关于国际私法总则的若干思考论文

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1、关于国际私法总则的若干思考论文在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范，也是一个明显的特征。特别是进入20世纪90年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的.freels），英国的论著中称之为基本问题（PreliminaryMatters,PreliminaryTopics）或一般考虑（GeneralConsiderat

2、ions）。（二）国际私法总则的意义在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。其主要意义在于：第一，总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间，保证整部法典的弹性和灵活度，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活、简练和安全价值。第二，总则对于整部法

3、典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个"一以贯之"的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机联系的整体。第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。二、国际私法总则的演进与模式（一）从无到有一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士一般法典》是近代最早的国际私法立法，两部法典都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定

4、。而对后世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不多，但已出现3条国际私法的总则性规定。受《法国民法典》的影响，而后的许多民法典在规定国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，但并不多，主要是有关公共秩序的条款。而作为19世纪国内国际私法立法最高成就代表的1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第30条），后者不仅规定了公共秩序（第30条），而且还规定了反致（第29条）和习惯法的效力（第2条）。二是从无总则规定到有总则规定。20世纪以

5、前的国际私法立法基本上是在民法典里加以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的，特别是第二次世界大战以来，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。如《波兰国际私法》（1966年）、《奥地利联邦国际私法法规》（1978年）、《土耳其国际私法》（1982年），而1986年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规定。美国1971年《冲突法第

6、二次重述》第一章"序言"也规定了美国冲突法的总则。20世纪90年代以后，新近通过的许多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。（二）从分散到集中一是在民法典里专编专卷专章规定国际私法规范的模式。从早期在民法典里分散规定国际私法的总则性内容，到现在，已经比较集中地规定国际私法的总则内容。如法国，1804年《法国民法典》对国际私法总则性内容的规定比较分散，但在其1967年《法国民法典国际私法法规（第三草案）》第4编中已有了"关于国际私法的法律适用的总则规定"，包括公共秩序、反致、国籍、区际冲突、外国法的查明等内容。又

7、如美国路易斯安那州，该州原来的冲突规范散见于1808年制订的民法典中，但该州于1991年颁布的第923号冲突法法案作为民法典的组成部分，编入民法典新增设的第4编之中，其中第1节即为总则部分。二是采取单行国际私法法规或国际私法法典的模式。当代大多数国家的国际私法立法已经纷纷放弃了在民法典里分散规定国际私法规范的做法，转而采取单行的国际私法法规或涉外民事关系法律适用法模式，而更多的是采取国际私法法典的模式，有总则与分则之分。如奥地利，1811年《奥地利民法典》对国际私法规范做了分散规定，而1978年率先制定了单行的《奥地利联

8、邦国际私法法规》，其第1章即是对国际私法总则所做的规定。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第1章总则部分不仅对法律适用的原则和制度做了规定，而且对管辖权也做了总的规定。（三）从简陋到逐渐完善从一国范围来看，韩国在1962年1月15日颁布的《关于涉外民事法律的法令》中，总则性内容只有5条，而2001年4月7日通过的第6