公序良俗原则探析论文

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1、公序良俗原则探析论文..公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制..，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。公序良俗原则是学

2、者根据世界范围内的普遍立法用语而对中国现行的民法原则规定进行概括而得的，中国现行法因受前苏联民事立法及民事理论的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”“社会公德”来表达出同样的精神，“社会公共利益”在内涵与作用方面同“公共秩序”相当：“社会公德”则与“善良风俗”相当。公序良俗原则在诸多民事立法较好的国家都有明文规定，如《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的行为，无效。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效，等等。公序

3、良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序

4、的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。日本学者运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型：1.违反人伦的行为；2.违法正义观念的行为；3.利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；

5、4.极度限制个人自由的行为；5.限制营业自由的行为；6.处分生存基础财产的行为；7.显著的射幸行为。此即著名的“我妻类型”。中国学者从学理上概括违反公序良俗的类型有：1.危害国家公共秩序类型；2.危害家庭关系类型；3.违反性道德行为类型；4.射幸（侥幸）行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由的行为类型；7.违反公平竞争行为类型；8：违反消费者保护的行为类型；9.违反劳动者保护的行为类型；10.暴力行为类型。“公序良俗”最早出现在大陆法系的民法典中，它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般

6、道德。在我国法律里，虽然没有“公序良俗”的法定概念，却存在公共道德等相对应的概念。为弥补法无明文规定的缺憾，在我国的司法实践中，“公序良俗”也成为法官断案的重要依据之一。案例一：盗窃骨灰今年41岁的要某，是河南省尉氏县农民，曾上过高中，与妻子离异后靠外出打工为生。2006年1月初，在新乡打工的要某从电视上看到，河北的两兄弟盗窃尸体敲诈50万元的案件，从中受到“启发”，遂决定“如法炮制”赚钱。2006年1月31日，春节过后的正月初三，要某乘车来到郑州在郑州万福金像公墓，要某发现驾驶奔驰车来扫墓的一家人。要某于是认定这家人一定有钱，就跟随其后来到墓地瞄

7、准“目标”。同年2月15日晚10时许，要某再次来到墓地，用事先准备好的撬杠把墓撬开，将死者段某的骨灰盒盗走。两天后，要某翻拍了骨灰盒上的照片，将照片和写有“你父亲的骨灰盒丢失，请发短信联系”的纸条贴在了死者儿子的车上。之后，要某多次发短信，催促被害人及其家属将现金30万人民币打到其指定的银行账号上。公安人员接到被害人报警后，通过侦查于2006年3月12日在新乡市将被告人抓获。死者的骨灰盒已发还给被害人。法院经审理认为，被告人要某以非法占有为目的，采用要挟的方法，强行索取他人钱财，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。我国刑法规定，敲诈勒索公私财物，数额

8、巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑。被告人要某敲诈勒索被害人现金30万元，已属数额巨大，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。被