论公共秩序的自由裁量性论文

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1、论公共秩序的自由裁量性论文..内容摘要：自由裁量性是公共秩序的法律特征，其法理根源在于概念本身的模糊性、标准可选择性、价值的冲突性、规范本身的局限性。规制公共秩序自由裁量性应从法律语言、适用条件、认定标准和程序等方面进行。关键词：公共秩序自由裁量限制自由裁量是公共秩序固有的法律特性（一）公共秩序自由裁量性公共秩序是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、道德的基本观念或者法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。但是，但各国对于公共秩序只作了原则性、概括性的规定，对于什么是公共

2、秩序、在什么情况或场合下适用公共秩序没有统一的标准和原则。这就决定了法官在审理国际民商事法律纠纷援引公共秩序条款而排除该外国法的适用时，具有广泛的自由裁量的权力。当冲突规范指引适用外国法时，不同的法官就会根据其政治、经济、道德、性情、偏见和习惯等个人的特性对这一概念作出不同理解和判断，即使在对同一个案件..，有的法官会援引公共秩序条款从而排除外国法的适用，有的法官则可能不会援引公共秩序条款而适用外国法，这就是公共秩序的自由裁量性。（二）公共秩序自由裁量性的特点自由裁量性是公共秩序本身所固有的法律属性，是法官的自由裁量权的一

3、种表现，它与法官在审理本国民商事纠纷案件中普通的自由裁量明显不同。公共秩序自由裁量是法律适用的自由裁量，而普通的自由裁量则是具体权利和义务的裁量，不涉及法律适用的问题；公共秩序自由裁量的标准是国家利益或国际公认的共同的利益，而普通的自由裁量所依据的标准是社会公平、正义、合理等法的非正式渊源；公共秩序自由裁量的所依据的法律规范即公共秩序条款只是原则性、概括性地规定，而普通自由裁量是在法律对有关事项无明确规定或者只规定处理的原则、幅度或范围等情况下才能运用；公共秩序自由裁量的运用会影响到国家与国家之间的关系，而普通自由裁量的运

4、用通常不会产生这样的影响。公共秩序自由裁量性的法理根源（一）公共秩序概念本身的模糊性公共秩序在各国的称谓有所不同。在名称上，许多国家称之为“公共秩序”，也有称为“公序良俗”、“公共政策”、“法律政策”、“法律秩序”等，在英美法中多称为“公共政策”，在大陆法中则多称为“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”。其次，关于什么是公共秩序这一问题，学者们也莫衷一是。西方学者如萨维尼、孟西尼、布鲁歇、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等学者或是从法律分类的角度，将一国法律划分成为个人利益的法和为公共利益的法，对于后一类法的事项就属于公共

5、秩序的范畴，绝对不适用外国法；或是从公共秩序适用的场合或条件出发，认为在外国法的适用违背了文明国家的道德、禁止性规定、重要政策、或外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认等情况下，则可排除该外国法的适用。公共秩序在我国不同的法律中其内涵也不尽相同。比如，我国《民法通则》第150条、《涉外经济合法》第4条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等法律将其表述为“社会公共利益”，而1991年的《民事诉讼法》第262条对公共秩序的界定，其范围则明显宽于上述法律的界定，除“社会公共利益”外，还包括“法律的基本原则”、“主权”

6、、“安全”等内容。（二）认定标准可选择性如何认定待决的案件违反了一国公共秩序？从理论或逻辑上来说，应该有一个可参照适用的标准，目前主要主观标准和客观标准两种。主观标准主张如果该外国法本身的内容与法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问该外国法适用于具体案件的结果是否对法院国的公共秩序造成实质性的损害。客观标准主张只看适用该外国法的结果是否与法院国的公共秩序相抵触，而不以该外国法的内容是否违背公共秩序为标准。至于在具体个案中，究竟选取哪一标准，则由一国的法律实践、法律原则乃至一法官自由选择，因而在认定标准上也具

7、有广泛的自由裁量性。（三）公共秩序价值的冲突性公共秩序是一个主权国家为维护其最基本的社会、经济、政治、法律与道德准则最后一道防线，是一国法所追求的价值之一。但是，一国法追求什么样的公共秩序价值，是一国主权范围内事情。由于各国立法权彼此独立，不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同，其所崇尚的公共秩序往往不同。而且，除了法的本质决定公共秩序的状态和范围外，一国的经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素也会对其造成重要的影响。再者，在一国内部还存在区域性法律冲突，区际法律冲突，也必然也会导致各区公共秩序价值冲突。而各国统

8、治者从维护本国利益出发，总是希望自己的社会秩序得到其他国家的认同，从而希望以自己的法律来调整和支配涉及公共秩序的社会关系。最后，公共秩序仅具地域意义，它的生命力正在于它的弹性，任何国家都会随着国际国内形势的发展变化，适时地对它所保护的社会基本利益作出调整。因此，我们不可能也没有必要要求政治、法律、社会、