论营业转让制度的规范对象与立法模式

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1、论营业转让制度的规范对象与立法模式论文对绝大多数的朋友们来说是必不可少的，为了让朋友们都能顺利的编写出所需的论文，小编专门编辑了“论营业转让制度的规范对象与立法模式”，希望可以助朋友们一臂之力!营业转让是一种“理论上模糊，实践中有用”[1]的制度，大陆法系国家民法典、商法典以及公司法、企业并购法等单行法中均有规定，英美法系也有类似的制度，但对其内涵及外延的理解并不统一。我国在立法上尚未以“营业转让”明确制定规范，但在商业实践中已经有多种表现形式，特别是企业改制及并购重组实践中广泛采用。商法学者在制定《商事通则》的过程中已经认识到营业转让的特殊性及重要性，并

2、提出了具体条文的设计建议。笔者认为营业转让制度的规范化是一个比较宏大的制度构建过程，在此过程中，首先应解决的基础性问题是规范对象的界定和立法模式的选择，笔者试就这两个问题提出自己的思考，以起抛砖引玉之效。一、理论之正本清源：营业转让的相关概念比较我国立法实践中相关概念较多，如转让、受让重大资产、购买、出售重大资产、产权转让、产权交易、资产交易、股权转让、资产重组、资产并购等，但有的概念学界已经作出明确区分，这里仅就最容易混淆的几对概念做一比较。（一）营业转让与资产并购资产并购一般认为是指一个公司为了取得另一个公司的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大

3、资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。营业转让与资产并购之间存在明显的区别：(1)资产与营业的构成要素不同。资产收购中的“资产”强调是否对企业控制权转移的影响，营业转让的“营业”强调有“现物”要素及各个构成要素之间的内在联系。或者说，资产收购更侧重于数量或质量上的影响力，至于各个要素之间有无一体性、有机性、组织性，并非收购方首要考虑的因素，当然不排除其中部分资产收购转让方要求资产符合“营业”的特征，这种情形的资产收购是营业转让的一种形式。(2)二者的目的和法律后果不同。资产并购的目的和法律后果是获得目标公司的控制权；而营业转让可能有多重目的，除获得受

4、让方的控制权之外，其法律后果还可以是改善企业财务状况、资产结构，维护整体价值。二者之间有交叉之处，并非等同。（二）营业转让与事实合并美国判例法上产生的“事实合并”，是指公司将其全部或主要部分的营业或资产转让给他公司，受让公司以其发行的新股作为对价支付给转让公司，以代替现金支付。由于产生了与法定合并相同的经济效果，因此称为事实合并。事实合并与营业转让的区别主要体现在：一是转让的标的不同，营业转让的标的强调营业财产的有机一体性，而事实合并的转让标的是营业或资产，未必具有有机一体性；二是支付的对价形式，营业转让的对价一般为现金，事实合并的对价为受让公司发行的新股

5、。一路陪伴考生编写大小论文，其中有开心也有失落。在此，小编又为朋友编辑了“民商论文指导：论无权代理之追认”，希望朋友们可以用得着!代理的法律意义在于，代理人处于本人的地位为本人实施法律行为，其法律后果被视为与本人所实施法律行为相同[1]815。所以，代理是为了本人的利益，扩张意思自治的法律途径。但是，无权代理人没有代理权却以被代理人的名义签订合同，如果不构成表见代理，依照代理制度的宗旨是不能对该被代理人产生法律效力的，否则就是对被代理人事务的侵犯，破坏了意思自治原则。然而，有时无权代理行为对被代理人而言可能是有利的，被代理人如果得知这一行为也愿意接受，如果

6、立即使之无效，反而不利于被代理人利益的保护；同时，法律的目的是鼓励交易，尽量促成当事人之间的交易，而不是使交易无效，进而限制交易；尤其是，只要是无权代理行为，就立即产生无效的后果，然后迫使无权代理人来承担该行为的后果，未免操之过急[2]738。因此，大陆法系各国的立法，均规定(1)无权代理行为为效力待定的行为，允许本人根据自己利益的考量追认该行为，使之确定地发生法律效力，此即无权代理的追认。在英美法中，行为人没有代理权或超越代理权，以他人名义实施的代理行为，要想对本人产生法律效力，也需要经过本人的追认，使得代理人获得事后的追认授权，此即英美法上的追认代理。

7、无权代理的追认，在大陆法系各国的立法中均有明确规定(1)。我国对无权代理之追认早在《民法通则》中就有规定，其第66条第1款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。后来颁布的《合同法》第48条也作出了如下规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视

8、为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知