浅析公司分立和公司债权人保护

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1、浅析公司分立和公司债权人保护一、公司分立的内涵1、概念及形式公司分立是指公司因生产经营或管理上的需要，依据法律或合同的规定，将公司依法变更为两个或两个以上公司的法律行为。对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合颁发的《有关外商投资企业合并和分立的规定》第4条规定摘要：分立，是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立是现代公司开展资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要经营战略之一。有关公司分立的形式，《欧盟第6号公司法指令》将公司分立区分为新设分立和取得分立。新设分立（

2、divisionsbytheformationofnedash;包括设立全资子公司的情形。[5笔者认为，公司分立虽然是公司营业组织的分割，也是母公司的一种营业出资行为，但公司设立子公司不应被看作公司分立的一种形态，这是因为，假如将其认定为公司分立就要适用公司分立的规则，就要适用法律为公司规定的分立程序，即在分立场合要征得债权人的同意，分立后的公司按协议承担债务。从保护债权人的角度来看，设立子公司母公司享有对子公司的股权，母公司的债权人可以通过执行该股权来维护自己的权益，此时就不必要在设立子公司程序上予以限制，否则对母公司而言太过苛刻，另

3、外也造成法律对公司决策自由进行过多的干预和限制，进而影响到公司设立子公司的效率。因此，笔者认为设立子公司不属于公司分立的范畴。(责任编辑：编辑04)（2）公司分立和公司解散后设立。从各国立法的规定来看，公司分立是作为公司组织形态的一种变更来看待的，因公司分立而导致公司解散的，公司注销无需通过清算程序。因此，对于经过清算程序解散后又设立新公司的，不应认定为是公司分立，而应是公司解散后设立新公司的行为。（3）公司分立和公司投资。因立法未予明确，学理上对该新问题有着不同的熟悉。有人认为，公司分立和公司投资从严格意义上讲有着本质区别，公司分立是

4、公司组织的变更，具有整体性营业转移的特征、是分离公司营利机能并使其运行的手段，而公司投资主要是一种财产所有权转移及投资人股东权取得的行为过程等。[6也有人认为，公司分立作为一种公司组织形式变更的法定形式，其存在的目的就是为了满足公司灵活经营的需求，公司完全可以通过采取分立的方式，实现其转投资的目的。因此，从公司分立出来的部分营业也可以视为一种宽泛意义上的投资。笔者认为，公司分立和公司投资存在着一定的不同，公司投资是一种财产所有权转移的行为，而公司分立则是一种营业移转行为，这种营业转移不仅包括财产所有权的转移，通常还包括人力、技术等资源的

5、转移，是集财产、人力、技术等资源于一体进行系统性转移的行为。非凡是因公司分立而解散场合，公司分立更有别于公司投资行为。从另个角度来讲，假如将公司投资统统归进公司分立的范畴，适用公司分立规则，[7则必然对公司投资行为产生束缚，阻碍公司依据市场信息对投资作出迅速准确的行动。从国外的立法规定来看，多数国家的立法是将公司分立作出严格限定在营业转移范围内的。如日本公司法将公司分立界定为营业的转移范围内，[8韩国公司法也将公司分立定义为是一种营业分立。[9当然也有国家立法对公司分立和公司投资不作严格限制，甚至将公司投资纳入公司分立的一种形态。如法国

6、《商事公司法》第371条规定摘要：一个公司也可以通过分立的形式，将公司财产转移到几个现存的公司或几个新的公司，第387条规定摘要：将其一部分资产投资于另一个公司的共识和享有这部分投资的共识，可以通过共同协议作出决定，此种分立由第382条至第386条规定调整。二、公司分立对债权人的程序保护1、对债权人保护的程序规则从各国公司法的规定来看，为了保护公司债权人的利益，各国公司法无一例外的规定了公司分立中保护债权人的程序。法国《商事公司法》规定，分立草案应根据相关规定（第313条第3项），提交被分立公司的公司债债权人会议，但仅根据公司债债权人单

7、方面的要求偿还其证券的情况除外，给予偿还还应进行公告，其公告方式由法令确定。如根据单方面要求进行偿还时，分立所生的出资的受让公司，是申请偿还的公司债债权人的连带债务人。分立草案不提交向其转让财产的公司债权人会议。但公司债债权人普通大会可以委托集团的代理人，依据第381条第2款等有关公司合并时债权人异议提出程序的规定，对分立提出异议。参加分立的公司的非公司债债权人有权依据第381条第2款等有关公司合并时债权人异议提出程序的规定，对分立提出异议（第384条、第3841条、第386条）。在日本，公司分立和合并相比，设置了更加严格的债权人保护程

8、序。《日本商法典》第374条之4、第374条之20规定，公司须在同意分立决议之日起的2周内，在政府公报上对其债权人公告有关如对分立有异议，应当在一个月期间内提出的意旨及有关年末的资产负债表事项中的法务省令规