量刑正当性的伦理逻辑及消解策略

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1、量刑正当性的伦理逻辑及消解策略　　一、量刑正当性的伦理根据　　量刑问题是刑法理论的缩写图，是刑事审判活动的一个重要内容，它是以国家名义对于个人的重大法益进行剥夺被正面认可的法律或行为，这种人对人进行裁判的制度，是一种必要的恶，使得犯罪的行为人承受相应的痛苦是量刑内在属性的体现，因而不能不对其合理性与正当性予以伦理道德层面的追问。　　首先，犯罪行为是对伦理道德的悖离。量刑的前提是行为人的犯罪，犯罪是违反刑法，应受刑罚处罚的具有严重社会危害性的行为。无论哪种犯罪都是对社会秩序有严重危害的恶行。主观意志的外在表现就是行为，刑法中的行为，也是伦

2、理观点中的行为。作为伦理主体的行为而成为伦理性价值批判对象的，就是行为。　　犯罪是行为人基于自己自由意志的选择，是人的自由意志的外化，体现了人的意识和意志，是行为人主观意志与客观行为的统一。另一方面，犯罪的反伦理性表明，它首先是一种不道德的行为，而不道德行为因其违反了为多数人认同的价值体系，因而是应受到公众谴责的。　　法律是最低限度的道德，是被社会主体广泛认同的一般的、基本的社会道德，立法者在认定某种行为犯罪化时须以此为标准，不能将较高的道德要求犯罪化，只能将那些严重悖离基本道德准则的行为犯罪化，在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道

3、德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。　　其次，刑罚是国家对犯罪人实行刑事处罚的一种强制方法，惩恶扬善是刑罚的重要价值取向。刑罚意味着对罪犯及其行为的否定评价，是最后一道对犯罪行为制裁的措施，其必须具有正义、均衡、人道的伦理属性。正义是刑罚存在的基础，平等、均衡是刑罚追求的目标，人道是贯穿刑罚始终的原则和方法。刑罚与犯罪紧密相连，要求根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，

4、追求罪刑之间的对等性。因此刑罚的存在与适用必须具有充分的伦理根据与价值，经得起道德的追问。量刑是法官适用刑事法律规范、对犯罪嫌疑人科以刑罚的过程，在这一过程中,法官不能把法律仅作为惩罚行为人的工具,应当在认定案件事实的基础上，结合行为人行为的社会危害性及其人身危险性的大小，秉持良善之心，并通过充分论证，才能形成最终的量刑裁决。在同样有效的情况下，刑罚的完善总是随着刑罚的宽大程度一起并进，因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。因为它们在身体上引起的痛苦愈少，愈少一些恐怖，它们就愈是符合道

5、德，而且实践中，司法机关在量刑时可能更容易经常适用温和的刑罚，因为它们具有一种替代性的、道德的抗衡份量，更易于被人们所接受与认同。　　二量刑的道德要求、道德原则及道德理想　　（一）中立性：量刑的道德要求　　首先，中立性是司法机关独立的必然要求。联合国经济与社会理事会于2006年公布的《班加罗尔司法行为原则》第一项即是司法独立，它意味着司法权应中立于立法权与行政权，同时也不受其他司法机关之影响。司法权独立是法官量刑中坚守中立的前提,也是实现司法公正的基本保障。司法机关担当着对行为人所犯罪行做出最后判决的责任,它能否自觉中立于其他国家机关、

6、社会团体和个人对司法活动的干涉，是犯罪嫌疑人及被害人权利能否得到切实保障的关键环节。英、美、法、德等西方国家普遍建立了较为完善的司法独立保障制度，如三权分立制度、独立的法官选拔考核机制及法官豁免制度等，有效保证了法官审判时的独立和中立。　　其次，中立性是法官独立的必然要求。人是社会的存在，是理性与非理性的矛盾统一体，一方面，能以理性控制、支配自己的行为和欲望，使自己的行为合乎伦理道德。法官作为一个理性的裁判者，更应当根据社会的伦理道德要求规范自己的行为。中立是法官在量刑中需要始终坚守的信念与行为规则，《班加罗尔司法行为原则》中明确规定了

7、法官应中立于政治，中立于社会大众及任何争议一方以及其他来自外部的任何直接或间接的诱惑、压力、干预的影响或任何理由，即在量刑过程中，法官不得对犯罪嫌疑人存有偏见和歧视，应秉持一种超然和无偏袒的态度，不受行政权力的干涉，也不受媒体及公众舆论的影响或控制，只能依良知及法律审判，以保证审判的不偏不倚，确保刑事裁判之正确及维护当事人正当权益。另一方面，人有时也受自身非理性因素的影响，人作为对象性的、感性的存在物，是一个受动的存在物；因为它感到自己是受动的，所以是一个有激情的存在物。激情、热情是人强烈追求自己的对象的本质力量，毕竟没有任何现实的人是

8、充分有理性的。我们中的任何一个都有些非理性的愿望，并且偶尔做出愚蠢之举，所以法官在量刑过程中也有可能受人类情感等影响，诸如自身的各种偏见或自私和无法抵抗的各种社会压力等，导致司法不公的出现，若法官不能保持中