法律解释的社会建构论文

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1、法律解释的社会建构论文.freelatics）影响最弱的国家，法学内部之解释理论的教条化都是令人叹为观止的。这里试举当代的较有影响的几例：1.在1989年的一篇文章中，绍尔教授向后现代主义哲学思潮对法律理论的冲击提出了“警告”，他重新举起“形式主义”的大旗，强调法律语言的确指性，要求按照法律的“字面意思”来解释法律。「6」2.在其1990年的新著中，伯克法官认为：按照立法原意去解释法律是唯一符合制度要求的法律解释方法。他以“民主制度的程序”作为自己这一主张的正当化根据，即：法律是遵循一定民主程序由立法机关制定出来的，立法者意图的改变也必须依一定程序进行，而不能由法官任意为之。「7」3.

2、布莱斯特在其1980年的一篇文章中对原意理解作了系统的论述。他分析了“原意论”的两种形式：“文本论”和“意图论”，认为这两者各自都不足以单独成立，只有将两者融为一体，透过文本去发现意图，通过还原意图以准确理解文本，方能重构立法者的“原意”。在谈及宪法解释时，他写道：“解释者作为历史学家的任务可以分作三个阶段或类别。首先，她必须潜心进入立法者的世界，以试图理解从他们的视角理解宪法概念和价值。第二步，至少对意图论者而言，应当确定立法者的解释意图以及他们所意向的待解释条款的涵括范围。第三，她必须将立法者的概念和意图译解给我们的时代，并将之适用到立法者所无法预见的情形。”「8」通过这几个例子，

3、我们可以发现：“法学的”法律解释理论往往都只描述一种应然的状态，而不关心经验中的法律解释实践。解释主体－法官或是被这些理论忽略掉了，或是被强加上某种并非他们自己选择的使命或取向。因此，它们对真实世界的解释力是非常弱的。它们指导实践的意图非常明显，提出了许多具体和明确的教条。但是，作为人的法官「9」并不会因为某一教条十分明确就去遵照执行，他们的选择受生活世界中具体而微的复杂情境的影响，而并不受制于他人视为“应然”的几条律令。已有许多法学家认识到了法学内部解释理论的苍白，转而吸收和借鉴其他学科的成果，从而提出了一些更具解释力的法律解释理论。在下文中，我将论及他们中部分人的部分成果。二、法官

4、与法律解释：公共选择「10」视角“公共选择”理论是西方经济学中一门后起的分支，其规范形态是福利经济学中的“社会选择”理论。它所关注的两个焦点是：“集体行动”的难题和“偏好汇总”的难题。换成传统的法学用语来设问，即：追求自我利益的个人如何组成共同体（包括国家）以及国家或其它共同体如何发现和实现其成员的共同意图或“公意”。这样，我们发现它所关心的问题与古典自然法学和现代宪法理论所研究的主要问题是重合的。但由于研究方法和视角的不同，它所给出的回答是迥然不同的。可以说，它对传统法学的某些领域提出了挑战。近年来，随着越来越多的法学家借用公共选择理论来探讨法律问题以及越来越多的研究公共选择理论的经

5、济学家对传统法律问题的关注，“法律与公共选择”已逐渐成为以法学为一方的交叉学科中有较大影响的一支。“方法论上的个人主义”是使公共选择理论区别于传统政治学和法学的主要特征。在公共选择理论中，个人，无论他是选民、政客还是法官、律师，都是为着自己的利益而行动的理性人。这是一种植根于经验的立场，有别于思辨的或理性主义的视角。在“个人主义：真与伪”这篇著名的论文中，哈耶克曾对洛克、曼德维尔、休谟、弗格森、亚当·斯密、伯克这一知识传统中的“真正的个人主义”和以笛卡尔、卢梭为代表的“伪个人主义”作了严格的区分「11」。前者所称的理性是指个人知道自己所欲，并能通过自己的行动达其所欲，社会和国家无法代替

6、个人选择他的欲求和达到这种欲求的手段，可以说，这是一种源自个体经验的理性；而在后者那里，理性是指一种超越于个人经验之上的普遍法则，是人所共之的，这便意味着国家和社会能够根据理性法则来建构出一套完善的制度，而个人必须无条件地遵循这些制度。显而易见，公共选择理论在知识谱系上归属于前一种传统。布坎南是这样来理解个人主义方法的：“作为一种分析方法的个人主义有一个简单的要求：所有的理论，所有的分析最终都被消解为个人作为决策者时所面临的考虑。”「12」布坎南把“方法论上的个人主义”与“理性选择”作为宪法经济学（公共选择理论）的两个硬核。后者是以前者为条件的。所谓理性选择，在布坎南那里，就是指：“自

7、治的个人被假定为能够以充分排序的方式从多种可选对象中作出选择，以使其可观察到的行为体现出理性。在宪法经济学中，理性选择的能力被扩展到包括通过个人或集体行动选择约束条件的能力，在这些约束条件下，后继的选择得以发生。”「13」这两个“硬核”对法律解释理论的意义都是十分巨大的。通过前者，我们可以将解释的主体－法官和其他解释者拉入研究视野。而后者则使我们能够想到：不仅具体的法律解释本身，而且包括法律解释的规则，都是解释者在一定约束条件下的理性选择的结果