中国国际私法法典体系结构初探

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1、中国国际私法法典体系结构初探§本文的写作得到中南财经政法大学2003级国际私法研究生杨冠灿的帮助，尤其是关于各国国际私法法典的体系结构的分析，杨光灿同学提出许多富有建设性的意见，在此特别表示感谢。徐伟功（中南财经政法大学法学院副教授、西方经济学博士后流动站研究人员湖北武汉430074）摘要：体系结构的设计是国际私法法典制定的基础。现有国际私法法典体系结构主要采取总则、分则和附则的结构，但是由于对国际私法范围、性质等问题认识不同，具体内容的编排上则各有特色。我国国际私法法典体系结构的设计必须遵循系统化原则和实用化原则，实行两编制：第一编法律适用、第二编国际民事诉讼,并在最前面规定序言，最后面规定

2、附则。关键词：国际私法法典体系结构总则与分则什么叫法典？不同的角度，有不同的界定。从法理学或立法学角度看，法典是就某一现行部门法进行编撰而制定的比较系统的立法文件。参见《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第90页。其实质就是法律系统化的过程。国际私法法典作为一国的国际私法系统化的过程，就是以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起，就得为它们提供一个体系框架，使每一国际私法材料都能在这个体系框架中各得其所，和谐共存，这就是国际私法的体系结构。有了以一定结构构成的体系，各种国际私法材料的加工才有一个归属。因此，体系结构的设计是国际私法法典制定的基

3、础。参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，《法学》2004年第2期。作为一个独立法律部门的国际私法，其国内立法形式经历了一个从分散到集中、逐步脱离民法的漫长过程，颁布单行的法规或制定比较完备的法典就成了国际私法发展的一个明显的趋势。从某种意义上讲，国际私法单行法规的形式具有法典的特质，可以将单行法规作为国际私法法典的初级阶段。我国在2002年通过了《中华人民共和国民法（草案）》，该草案第九编全面系统地规定了国际私法的内容，从实际情况来看，该第九编其实就是以国际私法单行法规的形式出现的。但是，该第九编在体系结构方面存在严重的问题，我们必须对现有国际私法单行法规和国际私法法典的体系结构进

4、行考察，提出我国现行和未来国际私法法典的体系结构。一、现有国际私法法典体系结构的考察17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编撰者们所追求的目标。参见朱景文著：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。参见陈金钊著：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第160页。受其影响，国际私法的立法从19世纪末、20世纪初开始向系统、全面的单行法和法典方向发展。到了2

5、0世纪，尤其是第二次世界大战后，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮，并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第32页。采用法典的国家有奥地利、瑞士、匈牙利、罗马尼亚、土耳其、阿尔巴尼亚、波兰、前民主德国、前联邦德国等。由于各国对国际私法的性质、范围以及调整对象的认识不同，对于国际私法法典所采取的体系结构也有所不一致。今天，我们不需要像国际私法立法先行者那样去提炼、创建国际私法法典的体系结构，只需要从已有的国际私法法典中抽出体系结构进行比较，进行一定的选取、剪贴和修正，就可以得出我们所需要的结构。从现有的国际私

6、法法典来看，我们可以将它们分为三种体系结构。13（一）仅规定冲突规范内容的总分体系结构奥地利国际私法法典采取的是总分的体系结构，按照法典的学理式基本结构对冲突规范进行构建。其具体结构表现在法典的章之上：第一章总则（最强联系原则、选择法律的必要条件的确定、外国法的适用、外国法的查明、反致、公共政策保留、后发事件与可适用的法律、方式、自然人的属人法、法人的属人法和法律的协议选择）第二章属人法（权利能力与行为能力）第三章亲属法（婚姻法、子女与父母关系法、监护与保佐）第四章继承法（死亡继承、死因让与的有效性）第五章物权法（一般规则、与其他冲突规则的关系、运输工具）第六章无形财产权第七章债法（一般规则、

7、银行业务与保险契约、交易所业务及类似的契约、拍卖、消费者契约、关于使用不动产的契约、关于无形财产权的契约、雇佣契约、附从的法律行为、不当得利、无因管理、非契约损害求偿权、双方同意的代理）结束条款奥地利的国际私法法典吸取了德国民法典的体系结构，采取了总分形式，规定了国际私法的冲突规范，并排除了国际民事管辖权和司法协助等有关内容。属于这一类型的法典有1939年《泰国国际私法》、1962年《韩国国际私法