公共选择理论与司法权的界限论文

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1、公共选择理论与司法权的界限论文摘要本文运用“法和公共选择”这种新的研究方法，以日本的有关判例和学说为素材，从比较法的角度考察分析了统治行为论、立法裁量论及其理论根据，为探讨基于该法理的司法权界限论提供了新的视角，提出了在中国架构违宪立法审查制，将权力机关和立法机关拟制分离的初步模式设想，并指出了将法和公共选择的研究方法适用于有关司法审查的广泛领域乃至所有权力运作过程并进行仔细考察和更为全面的考察，对于进一步深入地认识和把握权力配置问题的重要意义。关键词公共选择理论法和公共选择司法权的界限统治行为论立法裁量论社会选择理论合理选择理论一、引言在赋予普通法院以违宪立法审查权的美国、日本等发达国家.

2、freelent,..Regierungsakt），或称政治行为（politicalquestion）、国家行为（actofstate），是指那些因具有高度政治性、关系到国家生死存亡，而被排除在法院的合法性、合宪性审查之外的行为。11在日本，判例和通说都将统治行为视为司法权的界限。换言之，统治行为所指称的事项本来是法律问题，可以进行法律判断，但由于其高度政治性而被置于法院审查的范围之外。日本最高法院曾经承认了如下两种“统治行为”。第一种是有关日美安保条约的问题。关于旧日美安保条约，日本最高法院指出：“本案中安全保障条约……应该说是对作为主权国的我国的存在基础具有极其重大关系的、具有高度政治性

3、的事项，其内容是否违宪的法律判断，存在着许多与缔结该条约的内阁及承认该条约的国会的高度政治性或者行政裁量判断成为一体的部分。因此，前述是否违宪的法律判断，原则上具有不适合于以纯粹的司法功能为其使命的司法法院的审查的性质，所以，只要不能承认其外观上极其明显地违宪无效，就是法院的司法审查权的范围之外的事项，该事项首先应该服从……内阁及……国会的判断，最终应该委托给具有主权的国民之政治批判……”。“美利坚合众国军队的驻扎，符合宪法第9条、第98条第2款及前言的宗旨，无论如何也不能认为其外观上极其明显地违反这些条款而违宪无效。”12关于现行的日美安保条约，最高法院大法庭作出了同样宗旨的判决。13在上

4、述判决中，没有使用“统治行为”的概念，却使用了成为其标志的“高度政治性”。第二种是关于众议院解散的问题。日本最高法院指出：“在我国宪法的三权分立的制度之下，关于司法权的行使，其本身难免某种限度的制约……像直接关系到国家统治的基本的、具有高度政治性的国家行为，即使其是法律上的争讼，在法律上可以对其作出有效或者无效的判断，有关的国家行为也在法院的审查权之外，其判断被委任给对主权者国民负有政治责任的部门即政府和国会等政治部门的判断，最终委任给国民的政治判断。……众议院的解散，即具有极其高度政治性的、有关国家统治之基本的行为，……审查其法律上的有效或者无效，是司法法院权限外的事项。”14该判决将“具

5、有极其高度政治性的”众议院的解散，无保留地规定为法院审查权限之外的事项。上述判决都没有揭示“高度政治性”的具体标志，没有从《日本国宪法》上提出这种行为在法院审查的范围之外的、具有说服力的理由。对此，学说上存在肯定说和否定说的对立，肯定说处于支配地位。肯定说又分为两种。一种称为自我抑制说，认为对具有高度政治性的“统治行为”进行司法审查，也是可能的，只是由于其结果的重大性，司法审查应该自我抑制。另一种是内在的制约说，认为具有这种性质的“统治行为”本来就不适合于法院的审查。三、公共选择理论对立法裁量论及其根据的分析（一）立法裁量论在实行三权分立的国家，作为立法机关的国会，只要不违反宪法上的权利规定

6、，就具有针对其他机关的自律事项以外的所有事项进行立法的裁量权。正像其他权力都有可能违法甚至违宪一样，国会的立法行为也存在违宪的可能性，也需要建立相应的监督和制约机制。如何区分合宪的立法行为和违宪的立法行为的问题，就是如何确定立法裁量中的裁量范围的境界线的问题。作为立法机关的国会依据自己的判断和解释而进行立法，当国会的判断和解释在诉讼中受到争议的时候，实行违宪立法审查制的国家通行的做法是，法院具有最终判断的权限，当法院的解释与国会的解释不同时，以前者取代后者。不过，法院往往基于某种理由，将自己的判断控制在一定的范围内，尽可能地尊重国会的解释。法院在这里所运用的裁判法理就是立法裁量论。所谓立法裁

7、量论，是指在宪法诉讼中，行使违宪立法审查权是法院的职责，但法院应该尊重国会的立法行为，对于那些具有高度裁量性的立法问题，应当避免自己直接进行合宪性判断，而将其作为立法裁量问题判定为国会固有权限的司法权自制的法理。简言之，裁量问题基本上不是法律问题，立法裁量问题往往以“立法政策的问题”出现，不在法院的审查范围内。（二）立法裁量论的根据1、“基于优秀的判断结果”说该观点认为，就一定的争点来说，由于国会所给予的判断