公共选择理论与司法权的界限

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1、公共选择理论与司法权的界限[摘要]本文运用“法和公共选择”这种新的研究方法，以日本的有关判例和学说为素材，从比较法的角度考察分析了统治行为论、立法裁量论及其理论根据，为探讨基于该法理的司法权界限论提供了新的视角，提出了在中国架构违宪立法审查制，将权力机关和立法机关拟制分离的初步模式设想，并指出了将法和公共选择的研究方法适用于有关司法审查的广泛领域乃至所有权力运作过程并进行仔细考察和更为全面的考察，对于进一步深入地认识和把握权力配置问题的重要意义。[关键词]公共选择理论法和公共选择司法权的界限统治行为论立法裁量论社会选择理论合理选择理论一、引言在赋予普通法院以违宪立

2、法审查权的美国、日本等发达国家，法院可以通过宪法诉讼的形式宣判法律、法规乃至政府的决策是否违宪、违法。这种制度模式，对于正在进行司法改革和政府职能转变等一系列改革的中国来说，无疑具有极其重要的参考或者借鉴意义。但是，在我们试图架构违宪立法审查制的理论时，遇到了一个似乎难以逾越的难题：人民代表大会制度是中国的基本政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，[1]在这种制度上不可能建立由法院对法律、法规等进行审查的所谓违宪立法审查制。其实，对于这类权力配置的问题，往往需要进行多层次、多维度、多视角的综合分析，而不可以仅仅拘泥于既

3、成的制度模式或者理论模式。值得我们认真关注和深入研究的一种非常重要、不可忽略的现象是，在发达国家的宪法诉讼中，法院尤其是最高法院往往对违宪立法审查表现出较为明显的消极态度，[2]甚至可以说，在大多情况下贯彻了自我抑制的原则，根据统治行为（论）[3]或者立法裁量（论）[4]，避开了对有关问题的实质性审查。换言之，统治行为论和立法裁量论是这些国家宪法诉讼中的一个非常重要的裁判法理，在一定程度上限缩了法院进行违宪立法审查的范围，避免了法院过深地介入政治纷争而难以自拔的尴尬局面。很显然，研究统治行为论和立法裁量论，对于架构中国违宪立法审查制，甚至对于司法改革的全部进程，都

4、具有极其重要的借鉴意义。对统治行为论和立法裁量论的理解，各国并不完全相同，每个国家在学说上也存在分歧。从采用统治行为论或者立法裁量论的日本判例来看，也并不是一概否认了法院的审查权。其中大多数判例通过广泛地解释裁量范围，作出了合宪判决；亦有少数判例，通过将裁量范围作限缩解释，作出了违宪判决。法院对统治行为论或者立法裁量论中的裁量范围的把握是宽泛还是狭窄，在很大程度上取决于法院对于国会和政府在各个争点上所具有的或者一般所具有的能力及机能的评价。作为评价的对象，有国会议员、政党、官僚的平均资质，信息量以及行动原理，以审议、表决为中心的国会运营，以政策决定和执行为特色的政

5、府运作，进而还有选出国会议员的选举以及产生官僚的制度之实际情况等。因此，要探讨法院在各种领域所采用的统治行为论或者立法裁量论，就有必要将包括决策过程、立法过程及选举过程在内的全部政治过程收入视野之内。很显然，这需要一种综合的、深入的研究视角。而公共选择理论可以为我们提供这样一种视角。本文采用了“法和公共选择”（laent,Regierungsakt），或称政治行为（politicalquestion）、国家行为（actofstate），是指那些因具有高度政治性、关系到国家生死存亡，而被排除在法院的合法性、合宪性审查之外的行为。[11]在日本，判例和通说都将统治行为

6、视为司法权的界限。换言之，统治行为所指称的事项本来是法律问题，可以进行法律判断，但由于其高度政治性而被置于法院审查的范围之外。日本最高法院曾经承认了如下两种“统治行为”。第一种是有关日美安保条约的问题。关于旧日美安保条约，日本最高法院指出：“本案中安全保障条约……应该说是对作为主权国的我国的存在基础具有极其重大关系的、具有高度政治性的事项，其内容是否违宪的法律判断，存在着许多与缔结该条约的内阁及承认该条约的国会的高度政治性或者行政裁量判断成为一体的部分。因此，前述是否违宪的法律判断，原则上具有不适合于以纯粹的司法功能为其使命的司法法院的审查的性质，所以，只要不能承

7、认其外观上极其明显地违宪无效，就是法院的司法审查权的范围之外的事项，该事项首先应该服从……内阁及……国会的判断，最终应该委托给具有主权的国民之政治批判……”。“美利坚合众国军队的驻扎，符合宪法第9条、第98条第2款及前言的宗旨，无论如何也不能认为其外观上极其明显地违反这些条款而违宪无效。”[12]关于现行的日美安保条约，最高法院大法庭作出了同样宗旨的判决。[13]在上述判决中，没有使用“统治行为”的概念，却使用了成为其标志的“高度政治性”。第二种是关于众议院解散的问题。日本最高法院指出：“在我国宪法的三权分立的制度之下，关于司法权的行使，其本身难免某种限度的制约…

8、…像直接关