股东将公司发包给股东的承包经营合同效力

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1、股东将公司发包给股东的承包经营合同效力【案情】原告：XXX被告：XXXXXX、XXX、XXX三人为XXXX有限公司[以下简称X公司]股东。公司注册资本为人民币60万元。其中原告出资294000元，被告出资159000元，第三人出资147000元。公司不设董事会，设一名执行董事。被告任公司执行董事长兼经理，法定代表人。原告任公司监事。2005年8月10日，三股东签订承包经营合同一份，将公司承包给被告经营。合同约定，承包期为两年，自2005年8月10日至2007年8月10日止。每年承包金为28万元整。第一年2005

2、年8月10日前一次支付人民币10万元整，余款半年内付清。承包金分配方式按工商部门注册的股份分配，即原告50%，被告25%，第三个股东25%。被告未履行应于2005年8月10日前给付10万元承包金义务。2006年2月，X公司因故停业，被告亦停止承包经营。后因被告未按合同约定期间给付承包金，原告多次索要未果，遂诉至法院，请求判令被告给付原告承包金20万元，并承担违约金42000元。被告辩称：本案的承包合同不具有法律效力。理由有三：1承包合同的发包方和承包方同为公司的股东，原告以股东身份将公司发包，其主体不适格；2承

3、包经营的形式架空了股东会、董事会和监事会，与公司制度的本质特征相违背；3从承包合同的内容看，不论承包人是否亏损，都要向发包人交纳承包金，这种约定构成保底条款，故原告的诉讼请求应当驳回。【审判】4XXX人民法院经审理认为：原告与被告及股东第三人签订的公司承包经营合同是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定合法有效。合同法第四条规定，当事人依法享有自原订立合同的权利。合同自由是合同法的基本原则。公司承包是当事人的意思自治，是当事人选择的一种公司经营方式，法律和行政法规并不禁止，公司承包合同约定的

4、内容违反了法律和行政法规的强制性规定才认定无效。公司在承包期间将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，这在法律上可视为股东会、董事长事会行使的部分权利交给承包人行使，这在法律上可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权行为。承包人所行使的职权实际上等于执行董事会的职权，这与公司法并不违背。合同约定被告向发包股东交纳一定数额的承包费，亦是当事人的自愿行为，该约定是否构成保底条款，并不影响合同的整体效力。故被告主张承包合同无效理由不能成立，不予支持。原告作为发包股东按照承包合同的约定向法院请求判令被告给

5、付承包费，主体适格，应予支持。据此，依照合同法第一百零七条、第一百零九条之规定，判决被告给付原告承包费64000元，承担违约金42000元。一审判决后，双方均未上诉，当事人主动履行了义务。【评析】公司承包经营是指公司或股东与承包者通过订立承包合同，将公司的全部或部分经营权在一定期限内交给承包者，由承包者对公司进行经营管理、承包者按照合同的约定向发包者支付承包金，并承担相应经营风险的一种经营方式。关于公司承包合同的效力问题，无论在理论上还是司法实务中都一直存在争议。理论上存在的争议：刘俊海教授认为：“公司和承包并

6、不完全水火不容，但是二者和谐相处确实提出了一个问题：就是如何在公司治理结构和利润分配、财务制度两个层面上避免公司制度和承包合同之间的不必要冲突。”公司承包的基础法律文件是公司承包经营合同，而在法律缺失的情况下，应如何认定公司承包合同的效力，在理论上大体有以下三种观点：1、无效说（否定说）。持该观点者认为公司承包将会破坏公司的法人治理结构，使立法者精心预设的“三权分立”的公司治理结构名存实亡。且承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股东有限责任原则。2、有效说（肯定说）。持该观

7、点者认为认定合同无效必须有法律和行政法规的明确规定，承包合同是私法自治原则的体现。公司承包仅是公司经营权的暂时让渡，并不会破坏公司的法人治理结构，故公司承包合同应为有效。3、折衷说（区别说）。持该观点者认为公司承包合同的效力应根据合同内容判断，不应不加区分的认定公司承包合同无效。理由有三：其一，公司是企业法人之一，而在我国企业是允许承包的。根据“法无禁止即自由”原则，应肯定公司承包合同的效力。其二，公司实行承包并不违反股东有限责任原则，承包股东补亏责任虽类似于无限责任，但这是基于承包合同对公司的责任，并非对债权

8、人的责任。承包股东与债权人之间并无直接的法律上的关系。其三，尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会对承包人的概括性授权，而法律并未禁止该种授权行为。4因此，公司承包合同原则上应为有效。但是，公司股东会与董事会职权中确实有部分权利是不能授予他人行使的，如修改公司章程，选举和更换董事、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利，只能由股东会行使，承包合同有与此相抵触的约定，应当认定该