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1、德国法上的批准生效合同研究 [摘 要]德国法上的批准生效合同制度借助立法、判例及学说,从适用情形、批准行为的定位和批准前合同的效力等三个方面展开。在适用情形方面,首先区分为基础行为或履行行为须批准者,然后再就前者区分为行为自身或前置行为须批准者,而与违反强制性规定制度相沟通。在批准行为的定位方面,目前的趋向是排他地适用公法,私法规范一般不再准用,但也不得不作为评价的因素被征引。在批准前合同的效力方面,坚持认其为效力未定状态,强调与条件制度下未定状态的分别,并在当事人之间确立了层次复杂角度多样的义务关系。[关键词]批准；私法形成性行政行为；效
2、力未定状态；违反强制性规定；条件引言《合同法》第44条第2款规定了一种特殊的合同----须批准始生效的合同,其后最高人民法院于《合同法解释(一)》(1999年)第9条、《合同法解释(二)》(2009年)第8条两次解释该款,分别对未办理批准时合同的效力问题以及申请义务人违反义务的责任问题作出了回答。但是许多问题仍未涉及,如适用范围始终未作清理,与预约、条件、追认、违反强制性规定等制度之间关系从未梳理,批准行为的定位也绝无考虑;并且,即便是上述两项司法解释所回答的问题也在关键之处语焉不详:该第9条所称的未生效究竟有何效果?该第8条所称的缔约过失
3、责任为何与其提供的另一救济----判令相对人自己办理凿枘不投?这些难题都敦促我们应就这项制度做完整的体系性的安排。而这种体系性工作的完成,一方面要朝向现行法去发现和解决问题,另一方面,则必须通过比较法研究,从其他法域尤其是移植母法中汲取经验,获得灵感。就后一方面来说,德国法为法律行为制度的源头,且在传统上擅长于以批准制度影响合同效力,积累了丰富的学说、实务经验,就此问题来说,自是比较法研究的头号样本。本文即尝试勾勒德国法上的批准生效合同,以为我国法上相关制度的体系性研究之助。《德国民法典》在第一编(总则)第三章(法律行为)第六节以第182~
4、185条共四个条文规定了允许(Einigung)。该节的标题就显示出,德国法从行为实施的时间入手严格区分了允许和追认,二者又可以统称为同意(Zustimmung)。[1]但是这里的同意仅指私人法律行为性的同意,不包括本文主题里的机关批准。[2]所谓批准,使用的术语仍为另外还有Zustimmung,Erlaubnis,Zul..ssigkeitserkl..rung[3]等说法),一般通过附加公法的(offentlich-rechtlichen)、行政机关的(behordlichen)或者法院的等定语而显示出,这是一种公权力的批准(或曰许可)
5、。须批准始生效的合同被称为准确地说,这种合同应包括债务行为须批准者和履行行为须批准者(GenehmigungspflichtigesErfullungsgeschaft),但在一般行文中主要指称批准生效合同。至于批准行为是事前的同意还是事后的追认,一般认为无须在此术语(即Genehmigung)中反映出来。[4]严格说来,《德国民法典》除了在零散法条处涉及须批准生效行为之外,并没有就批准行为本身象上述第六节这样做专门规定。可深值注意的是,有关《德国民法典》的经典评注几乎都会在讨论该第六节时专章(节)评释批准生效行为。这是颇有深意的:一方面,
6、批准行为自身原则上并不适用该第六节的规定,而应按照行政程序法的规定和有关批准生效合同的特殊规定来实施批准;[5]另一方面,不仅可在行政程序法等无特殊规定时就批准行为本身准用该第六节的规定,而且须批准合同在批准之前的效力状态、当事人权利义务等问题则完全被纳入到需要同意的行为之中作体系性的把握。[6]在德国法中这一制度的体系构造是从三个方面入手的:第一,适用情形。法律对合同提出批准要求,可以从成立、生效、履行等环节切入,还可以从合同之外的另一个行为切入,[7]各项规定语焉不详,需具体甄别,做类型化处理。这一方面的工作以学说、判例为主。第二,批准
7、行为。德国法学称之为私法形成性行政行为(privatrechtsgestaltendeVerwaltungsakte),它有私法上的形成效力,又兼具公法行为的地位,首应适用公法,但是关于何时生效、有否溯及力、可否撤销或撤回、可否拒绝或豁免,又常常要结合其私法形成效果来决定。这一方面的工作以行政程序法立法为主,[8]再辅之以学说、判例。第三,批准前合同的效力。从合同成立到确定批准为止,存在一个效力待定状态,在此未定状态任何一方都不能成功地诉请仍待批准的给付但是当事人又必须受该合同预先效力广泛的拘束(gebunden)。[9]这一方面的工作仍以
8、学说、判例为主。本文也依此顺序展开叙述。二、适用情形(一)法例概览德国法上关于合同的批准要求大量体现于涉外经济法、涉外经济条例、反对限制竞争法中例如《信贷法》(KWG)第1条和第
