批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”

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1、批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”关键词:批准生效缔约过失违约责任法教义学内容提要:本条规定了批准（登记）生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任，可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规范链条，为此应在体系之中，按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区分，二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。在效果上，应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、

2、机会损失等各种因素，妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。（接上篇）三、难点失方面，一般而言应持保守态度。[76]当然，无论如何，只要义务人证明自己无过错，就能避免责任发生。可是值得注意的是，我国合同法学通说认为现行法下违约责任的归责原则是采严格责任的，[77]除了依《合同法》第117条适用免责事由之外，即使债务人证明自己无过失仍不能免责。这在立法论上存在争议。[78]有关合同法体系内部违约责任、缔约过失责任之归责原则的体系矛盾，以往学说也略有涉及，[79]只是因为这一体系矛盾似非常见，所以尚

3、未为学说所不可容忍。但在本条所涉及的场景里，正好可以观察到二者狭路相逢时的后果：违约-严格责任，缔约过失-过错责任，依本条一般适用缔约过失，但是如上文所述，在此合同成立后生效前的“敏感”阶段又时有预约的解释空间，此时归责原则的不同就可能导致截然相反的后果。这种后果应予避免，其方法在立法论上无非是使违约与缔约过失的归责原则统合起来，至于当前解释论上的对策，应从两个方面人手：对于那些在缔约终止自由和信赖保护之权衡时应向前者倾斜的，则无论“义务人”出于故意、过失或是无过失，都尽量使之免除责任；另一方面，假如在上述价值衡量上应倾斜于后者，则提高义务人举证无过失免责的难度

4、，以求接近预约违约的法律效果。（二）实际履行及“判决相对人自己办理”本条文义中没有明确列举实际履行，参与制定的法官认为，就此救济方式存在理论和实践中的难题。理论上的难题是指因合同尚未生效，所以办理批准或登记手续的义务也无约束力。[80]这种理解是错误的，合同未生效并不意味着合同之上无有效的义务存在，事实上本条“判决相对人自己办理”和损害赔偿都是以此义务存在为前提的。施陶丁格评注甚至提到，在一个须批准合同中当事人可以按照需要为未定状态期间允诺一定的主给付义务。例如当事人就立即提存价款可以达成合意，且德国法院确有判决支持执行此等合意，于是尽管批准仍阙，买方却已可能陷

5、于迟延。[81]可见申请义务或曰“协作义务”等附随性的义务更不会有任何障碍。所谓“实践中的难题”是指，因执行不便所以没有包括在救济方式之中。[82]这种理解也不妥当，因为在我国现行法（受大陆法系影响）下，实际履行较损害赔偿一向处于优先地位，当事人诉请实际履行时，不可能仅因执行不便就判决败诉。而本条所称“判决相对人自己办理有关手续”，显然不是以判决赋予相对人义务，甚至也不是受害人之减损义务，而更像是对申请义务人拒绝申请的间接强制执行—实际履行，但是由相对人代为申请，而后由申请义务人承担费用。在判决主文的写作上，似仍应明确判令义务人实际履行申请义务，再附以“相对人自

6、己办理有关手续”，否则直接判令相对人自己办理，实有混淆权利义务之嫌。鉴此可知，实际履行仍是可行的救济方式之一。但以上还只是肯定实际履行为的可能选项，至于法院是否“必须”（或者“应该”）支持这种请求，则仍未回答。德国法对此问题的回答也颇有借鉴价值，而且还导向更深的理论思考。一般情况下德国法上的缔约过失绝不支持实际履行请求，最多也就延及于履行利益的损害赔偿而已（与下节所引Bamberger评注的论述互参）。在批准生效合同这一特殊场合，于“申请义务”违反时可否实际履行，则还存在争议，这一点从“引言”所引弗卢梅的叙述可知。争议的落脚点仍在于缔约过失和违约之间，这又回到了

7、“引言”阐发的“法教义学难题”。依循《解释（二）》第8条的文义，应取缔约过失之进路而支持一定条件下的实际履行请求，这也是比弗卢梅主张的违约进路而一般性地支持实际履行请求更合理的做法。因为后者由违约而强制履行，缺乏弹性，有过度缔约强制之嫌，这也正是缔约过失制度在传统上就一直警惕的。晚近德国预约理论的反思也正是向此过度缔约强制“开炮”的，这一走向与此处主题交相辉映，发人深省。[83]而前一进路在此警惕性传统之下略作修正，较好地尊重了当事人意思，也更切合于法定批准要件的意旨，或许合理很多。随之而来的问题是，究竟哪些情形下可以请求实际履行，本条似有以相对人自己办理为约束

8、条件之意。此外，《合同法