批准登记生效合同、“申请义务”与“缔约过失”下——合同法解释二第8条评注

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1、批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”(下)——《合同法解释(二)》第8条评注关键词:批准生效缔约过失违约责任法教义学内容提要:本条规定了批准(登记)生效合同“成立后生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任,可作为请求权核心规范,与其他条文一起完成请求权规范链条,为此应在体系之中,按民法规范“要件—效果”的理念予以构造。在法教义学体系上,应重新审视本条与预约、条件、同意(追认)及违反强制性规定的关系。在适用范围上,一要注意基础行为与履行行为的区分,二要注意基础行为自身与前置行为的区

2、分。在申请义务上,应作扩张解释,并灵活把握其主体及属性。在效果上,应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、机会损失等各种因素,妥当选择实际履行和损害赔偿等救济方式,厘定复杂的规范层次。尤须避免(违约责任进路下)缔约强制过于猛烈的影响。(接上篇)三、难点注释本条明确规定了“申请义务”20以及义务违反的救济方式,实已取得请求权核心规范(Zen-tralnorm)的地位,而与其他条文一起完成请求权规范链条(Anspruchkette)。本文评注条文,目的即在于厘清规范层次,协调概念体系,以深描请求权规范

3、链条有疑义的环节。上文对制度关系和适用范围的评论无不如此;此处再以条文文义为背景,专注于注释其难点。整个评注工作的背后,都有民法规范“要件-效果”的构造理念在。(一)申请义务及其违反本条称“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人”,在文义上似专指某种特别的“申请义务”。但是在此效力未定阶段,当事人互负的义务实较单纯的“申请”要复杂得多。在批准作出之前,当事人其实已被特别要求:在他控制范围内为一切行为以促成批准,又应不为一切可能给批准带来问题的行为。[55]例如,他必须将口头订立的合同制成

4、书面以满足提交机关的要求,或者另外按照批准程序的要求作出必要的表示。对于批准程序可能的迟误,应该一开始就要有所关注。这样当事人就必须以合适的手段,保证在作出批准时他们能够履行。[56]再如,根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条,此类股权转让协议须批准始生效,[57]申请人却不是协议当事人中的任何一方,而是该外商投资企业(该规定第9条),但是这绝对不是意味着当事人就没有“申请义务”20了,他们仍有义务互相协助,促成外商投资企业依法申请。[58]这都是基于诚信原则产生的协作义务(Mit

5、wirkungspflicht)之一部分。[59]协作义务与给付忠实义务(Leistungstreuepflicht)、保护义务(Schutzpflicht)及说明义务(Aufklarungspflicht)同为附随义务(Nebenpflicht)之典型,[60]是指双方当事人不能满足于仅仅就事论事地履行其主义务,他们还有义务按照诚实信用的要求如此合作:使合同实施的前提条件得以实现;履行障碍得以消除;使对方当事人可以享用给付。[61]它在批准生效合同之中尤具重要性。[62]可见本条征引《合同法》第

6、42条第3项,将申请义务系于诚信原则,是恰当的。不过这一协作关系所提出的要求并非纯粹的“申请”所可容纳,对于“申请义务”应作扩张解释,而覆盖上述协作义务。关于申请义务的第二个问题是由谁承担申请义务。首先,因对申请义务作扩张解释而包括协作义务,所以双方都可能应予协作而承担义务,对此应依实际情形根据诚实信用原则判断。[63]例如在农村承包土地外包时,预定的承包方须就其资信情况、经营能力接受审查(《农村土地承包法》第48条2款),如果他拒绝接受的话,申请批准即不可能,此时双方在申请程序中显然都承担了义务

7、,任何一方违反其义务都有可能依本条承担责任。另外,在上述外商投资企业股权转让协议审批的场合,虽然直接申请人是该外商投资企业,但是协议当事人仍负有协作型“申请义务”20。[64]其次,在具体个案中具体办理申请手续的往往只能是其中一方,就此《国际商事合同通则》第6.1.14条就国际商事合同批准申请义务提供了规则:有关法律或有关情况都无其他表明的(即其他法定或意定做法的),由在批准国有营业地的一方采取必要措施;双方都有或都无营业地的,由履行须经批准的那方当事人采取必要措施。[65]这套规则在涉外合同中具

8、有较大参考价值。例如中外合作合同或技术进口合同,在中国政府审批程序上自应由中方承担申请义务。其他无涉外因素的合同,应根据实际情况作出判断,一般来说这主要应该是债务人的事,因为他提出给付的能力往往系于批准。[66]此外,因为批准程序多涉及管辖权力的行使,所以由被管辖方提起申请也是可行的解释规则。例如企业国有资产转让、划拨土地使用权转让或农村承包土地外包,其中出让方、发包方均为被管辖一方,在无另外约定时,即应承担申请义务。值得注意的是,有时具体申请批准的人可能根本就不是交易双方,例如上

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