刑法增设新罪的适度性分析——以危险驾驶、恶意欠薪入罪为例

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1、刑法增设新罪的适度性分析——以危险驾驶、恶意欠薪入罪为例　所谓刑法适度性，是指刑法干预社会经济生活既不能过度也不能不足，在保障社会维持所需最基本秩序的前提下，最大限度地不干预社会的自由发展。它一方面要求刑法应本着自身的性质调整社会生活，另一方面也要与社会生活相适应，保障社会在有序的状态下自由而协调地发展。因此，根据刑法的适度性原则，一方面刑法应当具有内在的道德性，另一方面，也要求刑法的有效性。在这个意义上，刑法永远不可能是一个自我封闭的系统，它不仅要实现内部的协调统一，要与其他法律有效协调，而且还要

2、与其调整对象—社会生活—相适应。　那么，如何来评判刑法增设新罪是否适度呢？，刑法的适度性要求在罪与非罪的确认上，应当把握质与量的统一。同时，在对不同行为的反应上，要把握比例原则，一般违法不配刑，不同犯罪按照行为的社会危害性进行配刑。但刑法上的适度，很难像物质上的“度”那样可直接用数量去表示，也难以确立一个可自我检验的数量化标准。但笔者认为，刑法介入是否适度，却可以从以下几个方面来把握：一是刑法介入是否必要；二是刑法介入是否符合相当性原则；三是刑法介入是否实际可执行。　下面，笔者结合这些原则，对《刑法

3、修正案（八）草案》中拟增设的新罪作些分析。　一、刑法介入的必要性原则　必要性原则，又称最后手段性原则，其基本含义即在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是控制社会的第一道防线，统治阶级把绝大部分危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。“刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二

4、次性规范或保障性规范。”{1}“社会只在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法（罚）”。{2}　就抗制恶意欠薪而言，是否必须动用刑法手段是值得研究的。　首先，从消解恶意欠薪现象产生的原因来分析，刑法不是最优选择。就导致恶意欠薪的原因分析，敢于恶意欠薪的大多是一些中小企业，一旦经营不善发生债务危机，就关门大吉、金蝉脱壳。这当然同中小企业主自身不诚信、社会诚信体系不健全有关，但我们不得不说，相关行政部门注重招商引资多，对企业运行情况监督管理少；不良企业主重新关闭旧企业、设立新企业的约束少；……与恶意欠薪现象

5、多发存在紧密关联。如果要从根本上消解恶意欠薪现象多发的根源，必须建立多层次的企业监管机制，防止不良企业主金蝉脱壳。　其次，就避免恶意欠薪的恶果而言，也不是必须动用刑法不可。恶意欠薪的社会危害性除了其侵害的主要是作为社会弱势群体的劳动者的利益之外，还直接威胁社会稳定。因为企业主恶意欠薪后，往往会引发群体性事件，劳动者往往会集合起来通过各种手段主张权利、甚至向政府施压，引起社会面波动。在我们这样一个国度里，面对群体性事件，政府往往会出于社会稳定等方面因素为企业托底。长此以往，让政府不胜其烦。但是，反过来

6、，换一个思路，同样是政府托底、社会解决，与其事后为恶意欠薪者买单，不如事先设置一些必要的预防性措施。如上海地方政府就专门针对中小企业欠薪情况，建立了中小企业欠薪保障机制，一旦发生中小企业经营不善难以或逃避支付劳动者报酬时，就可以动用此类保障金来缓解矛盾，避免引发恶性群体性事件发生。　第三，从刑法的保障法性质而言，直接将恶意欠薪行为入罪也未必妥当。在整个社会控制体系中，反映阶级阶层意愿和积淀民族心理的风俗、习惯、宗教等社会规范，通过内心信念、社会舆论，自发调节绝大部分的社会关系。直接体现统治阶级意志、

7、以国家强制力作为后盾的法律只是调节一定范围和一定层次的社会关系。即使是纳入法律调整视野的社会关系，其中绝大部分是由民法、经济法、行政法、环境法、劳动法等部门法，通过立法明示民事、经济、行政等法律后果，以民事制裁、经济责任、行政处罚等手段，来加以引导、调节和规范。直接将恶意欠薪行为入罪，正如有学者所言，很有可能引发劳动监察等部门“懒政”的现象，并使得劳动仲裁、劳动争议诉讼等机制进一步丧失效力。前期无有效监管，加之刑法处罚的低概率，即便有刑法处罚的威慑性，也未必能有效遏制不良企业主恶意欠薪者的侥幸心理。

8、此外，因为前端的行政管理手段还不到位、效果还非常有限，不去寻找行政执法方面不力、效果不明显的原因，不从行政执法的角度去寻求对策，而直接将此类行为纳入刑法规制，有滥用刑法的嫌疑。　二、刑法介入的手段相当性原则　手段相当性原则，又称为超量禁止原则，乃指为抗制犯罪所运用的法律手段须与其所保护的法益应处于相当对等的关系。{3}在这个方面，在行政法中有比例原则，在刑法中有罪刑相适应原则，就是要求在刑事立法方面为抗制犯罪所采用的手段，不得与其所欲抗制的违法犯罪行为的恶害或可能发生