寻衅滋事罪若干问题论纲

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1、寻衅滋事罪若干问题论纲

2、第1一。寻衅滋事罪的立法流变及其在现行刑法中的应然（合理）位置　　现行刑法第293条规定的寻衅滋事罪是从我国79刑法的第160条规定的流氓罪中分解出来的。因此，研究寻衅滋事罪就不能不考察流氓罪。79刑法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”79刑法实施不到四年，为了配合国家的“严打”斗争，全国人大常委会于1983年9月2日通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》便修改了79刑法关于流氓罪的规定。

3、该《决定》第1条规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：1.流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动危害特别严重的；……”。此项规定实际上为国家刑罚权的扩张提供了法律依据。据此规定似乎可以得出结论，流氓罪的客观方面可以包容出于流氓动机而实施的其他多种危害行为，如故意伤害、故意杀人、抢劫等等。但情况并非如此，最高人民法院、最高人民检察院于1984年11月2日颁布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：在流氓犯罪活动中，携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的，应当论以流氓罪与故意伤害罪

4、或故意杀人罪数罪并罚。据此可以看出，最高司法机关并未认为凡是出于流氓动机实施的犯罪行为均应按流氓罪定罪处罚，即流氓罪不能包容出于流氓动机实施的故意伤害、故意杀人或者抢劫等危害行为。　　由于79刑法对流氓罪的规定内容宽泛、外延不清，加之上述全国人大常委会的《决定》又大大提高了法定刑，理论上有悖于罪刑法定原则，实践中容易导致对公民合法权益的侵犯，因而被批评为“口袋罪”并在刑法修改时被分解成四个罪名，寻衅滋事罪便是其一。但是，分解后的寻衅滋事罪由于其包容的行为仍然比较宽泛且界定不够清晰而又成为一个新“口袋罪”。对本罪的认定，理论界众说纷纭，不同司法部门的理解和区分

5、标准也很不一致，甚至同一司法部门对于相同性质的不同案件的处理都前后不一[1]，这对于准确打击犯罪和保护公民权益都极为不利。从目前有关本罪的研究文章来看，论者大都将主观方面是否出于流氓动机或寻衅滋事的故意以及客体是公共秩序还是公民的人身权利和财产权利作为区分本罪与相关犯罪的主要标准。[2]然而，上述两个标准在实践中仍然不好把握，可操作性不强。其一，关于“出于流氓动机或寻衅滋事的故意”。什么叫流氓动机和寻衅滋事的故意（这是一个你不说我倒清楚，你越说我越胡涂的问题）？如何区分出于流氓动机或寻衅滋事故意进行的故意伤害、故意杀人、故意毁坏财物、抢劫行为和敲诈勒索行为与

6、出于其他动机或目的同类行为？具有可操作性的具体标准是什么？作此区分又有何意义？不作此区分，不按寻衅滋事罪而以其他相关罪名定罪处罚是否就会放纵此类犯罪？出于流氓动机或寻衅滋事故意而实施的伤害（致人重伤或死亡）、杀人、毁坏财物（数额较大或情节严重）、强行劫取财物和敲诈勒索财物的行为到底该当何罪？-根据上述论者的第一个标准，似乎难以消除读者脑中的这一连串问号？其二，关于“犯罪的客体是社会公共秩序而不是公民的人身和财产权利”。事实上，任何侵犯公民个人的人身和财产权利的行为同时也可以看作是对社会公共秩序的侵犯，这是由不同类别的犯罪客体（一般客体，同类客体与直接客体）之

7、间的内在联系所决定的。因此，要判断具体犯罪的客体是主要表现为社会公共秩序还是表现为公民的人身和财产权利，同样缺乏具有可操作性的标准，恐怕不同的法官会有不同的认识。作为寻衅滋事罪客体的社会公共秩序和公民个人的人身和财产权利之间到底是什么样的关系？从上述的分析和诘问可以看出，上述论者用来区分本罪与相关犯罪的两个主要标准并不能真正起到区分的作用，或者说这两个标准没有抓住问题的实质。也正是由于感觉到上述两个标准的缺陷，在上述论者的论述中，他们对这两个标准的贯彻是不彻底的。比如，对于显然出于流氓动机或寻衅滋事故意的故意伤害（致人重伤）行为、故意杀人行为和抢劫行为，上述

8、论者又认为应当分别以故意伤害罪故意杀人罪和抢劫罪论处。其理由是：“寻衅滋事罪在破坏公共秩序的同时，会在一定程度上侵犯他人的人身权利或财产权利，但这绝不可能占主导的，决定性的地位。如果行为人的目的是给他人的人身或财产造成重大损失，那就不是寻衅滋事罪，而应以故意伤害罪或故意毁坏财物罪论处”，[3]“显然，从罪刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能包容重伤，死亡的危害结果”，与聚众斗殴致人重伤死亡时该行为侵犯的客体由公共秩序转化为公民的人身权的道理一样，“在行为人寻衅滋事而随意殴打致人重伤，死亡的情况下，行为人的行为对公民人身权利的侵犯同样也

9、超过了对公共秩序的侵犯，那么也就可以将‘随意殴打他人