建立我国案例指导制度的追问与辨析

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1、建立我国案例指导制度的追问与辨析　　　在《人民法院第二个五年改革纲要》中，最高人民法院第一次以官方文本的方式提出了建立和完善案例指导制度。其实在此之前的相当长时间内，最高人民法院已经采用案件批复、通知、公报等多种形式发布典型性案例，为全国各级法院同类案件裁判起到了指导作用。其中，不少典型案例所引申出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞。近年来，各级法院出于解决同案同判问题即统一执法尺度的显性需求，纷纷自主创制了不同形式的案例载体，定期或不定期地刊登本辖区内法院作出的典型案例，以期为本辖区内的法官审理同类案件提供借鉴或参考。客观地说，这些做法将司空见惯且似水

2、流逝的案例资源，通过一定的发现机制挖掘出来并加以利用；同时，通过发布指导性案例，将法官办理案件的论证过程显现于众，展现了承办法官对特定纠纷作出具体裁断的智慧和经验，在司法实践中产生了一定的积极意义。应该说，案例指导制度在中国实际上已有相当的运行基础。现在需要强调的是，案例指导制度看似以国外判例制度为由头，实则乃一切审判必须遵循的实在规律，我们并非要建立一项中国特有的制度或照搬西方判例制度，其实只是恢复事物的本来面貌，将其系统化、规范化并上升为鲜明的制度，对司法审判中一个极其重要的规律进行发现和揭示。目前，这种由法院系统自身推动的案例指导制度，从本质上而言并非是法官造法，而是

3、旨在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作和法律解释等方面发挥重要作用。　　　　迄今为止，关于我国案例指导制度较为周详的操作规则尚未公之于众，案例指导制度仍处于理论研讨和实践探索之中。观察当下市面，以案例为名目的出版载体各自为营，良莠不齐，甚至混淆视听。笔者认为，案例指导制度的正式施行，绝不仅仅是对该项制度本体的技术性完革，更重要的是，它将启动我国司法界乃至法学界对法律渊源、法律思维、法律方法、法官职业等一系列深层次的问题进行反思和辨析。　　　　法律的概括性与案例的补充性。从立法的立场观之，成文法律规范具有稳定性和体系性的优点，但是因法律规范的抽象性与社会生活易变性的矛盾、

4、立法者认识的有限性与社会生活变化无限性的矛盾、法律规则抽象性与案件事实具体化的矛盾、法律观念不确定性与现实社会复杂性的矛盾、语言文字的概括性与事物发展个性化的矛盾等等方面的因素，即使立法者有着超乎普通人的智慧和预见，也无法避免成文法律规范的概括性、模糊性和不周延性。当然，绝对不能因为制定法存在这样或那样的缺陷和漏洞，就忽视了法律规范在司法过程中的地位和作用。在此必须明确：法官在办理案件过程中，首先应该在正式法律渊源即制定法中寻找法律依据；只有在正式法源出现明显背离法律价值或没有明确规定的情形下，才可能在正式法律渊源之外来寻求帮助。也就是说，当法律条文以命令形式，清楚明确，毫

5、无模棱两可时，法官必须顺从并遵守，不得置具体规定于不顾而运用法律原则，法律方法称之为禁止向一般条款逃逸；当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上或者内容有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，法官可以由法律原则延伸出来的立法意旨，其方法是把不清楚的规定解释清楚，发现隐含在制定法中的法律本意。对于新类型案件，法律或司法解释没有明确规定的，可以通过《最高人民法院公报》公布的权威案例指导审理案件。对此，应当设置严格的程序性限制，仍需尊重立法者的权威，只是进行法律内的漏洞补充，而不是创造法律。从这个意义上讲，在司法实践中，我们所说的案例指导制度应

6、当是在我国制定法的框架下，在司法环节建立一种补充机制，以期借助司法或法官的能动性，将法律精神纳入权威的裁判结论中。法官不能因某项问题已有指导性案例而径直判决，因为从理论上说，法官服从的是制定法而非案例。如果法官不首先从制定法中去发现法裁判的依据，而是过分倚重于案例指导的作用，就一定与法治的理想相背离，也与案例指导制度建立的初衷背道而驰。　　　　裁判的权威性与指导性案例的辅助性。我国的立法制度属于成文法体系，人民法院的法律适用一般是针对所承办的具体案件，依据法律的抽象规定，作出具体的处理或者裁判的。即使是属于最高审判机关认可的《最高人民法院公报》刊载的案例，也只是具有借鉴、参

7、考作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的约束力。实质上，具有权威的司法裁判，就是要求法官应当通过严格的司法程序、规范的司法行为、确定的法律依据向当事人和全社会展示一种威望、一种公信力。而所谓确定的法律依据，就是要求法官严格依照法律作出权威的裁判结论。在司法实践中，大多数法官会认真细致地审视和检查以前的相似案例，但是他们通常不愿意公开承认这一点。因为我国法律和主流法学理论并不承认先前案例为法律渊源，在他们看来，仍然存在对制定法的高度崇拜，指导性案例在此时就只能默默地充当幕后英雄。这一点与大陆法系国家的法官大体相