论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系-沈诚

《论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系-沈诚》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系/沈诚

2、第1论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系沈诚上海对外贸易学院法学院摘要董事会职能分化产生了强化公司内部监管的客观要求，在很难改变董事会和监事会平行关系的情况下，我国可以通过引入独立董事来强化董事会的监督职能。部分大陆法系国家在二元制治理结构下的新实践和独立董事、监事会兼容互补的关系，分别从制度上和功能上保证了两者可以共存于一个公司治理结构。针对两种制度在实践中产生的冲突，建议从统一价值取向、区分职能范围和合理定位职能三方面进行协调。关键字：公司治理，独立董事，监事会Abst

3、ractChinahasalreadytransplantedtheindependentdirectorregimetopromotethesupervisionsysteminsideacorporation,entationofindependentdirectorsandtheboardofsupervisorstheoreticallyprovethefeasibilityoftheircoexistenceunderonecorporategovernancemechanism,andthepracticeofsomec

4、ivillaightbeachievedthroughthefolloprovements:firstly,tounifyvalueorientation;secondary,toclarifytheboundariesoffunctions;finally,tospecifythepo）和以日德为代表的内部治理模式（insidesystem）两种典型的公司治理结构，独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念，确切地说是在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下，外部治理模式与分散的股权结构相适应，内部治理模式与集中

5、的股权结构相适应，但并不能就以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。其次，笔者认为，该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实。而在中国，上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是“内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的”，也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制”和“一股独大下的内部人控制”。但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强而致使大部分股东的权益未得到

6、有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控制”方面具有独特功效，而该问题在我国公司中也普遍存在，那么尝试独立董事制度至少是一种有意的探索。针对上述理论的第二层含义，笔者也同意，在当前上市公司普遍存在控股股东，且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下，很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题，而并非整个制度的缺陷，我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的引入，可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此否定了整个制度的可行性，是否有点因噎废食了呢？综上所述，笔者

7、认为，较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立董事制度的阻碍性因素，相反，我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。2.2“二元制治理结构”无独立董事容身之地？除了股权结构以外，独立董事否定派还有一条“有力”的理由，他们认为，“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不同法理基础上的公司监督机制，因此，它们不仅在制度上是不兼容的，在功能上也是重叠的。”很明显，该观点同样包含两个分论点：第一，独立董事和我国既有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性；第二，独立董事和监事会在履行公司内部监管职能

8、上重叠。就后一个而言，正是本文之后要详细论述的问题，但有一点必须明确，任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象，事实上，移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程，因此只要这种冲突并非不可调和的就不应该成为反对新制度的依据。第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大词，笔者认为，这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如下方式展开：以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达，股权结构相对集中，因此“代理风险”的解决主要依靠内部监管，为此就有必要在公司业务执行机关之外设立专门的监督机关，由不同的机关分

9、别行使经营执行权和监督权（这种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”，也常常被称为“一元制治理结构”）。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实也表明在公司治理方面实行的是典型的“一元制结构”，所以应该由监事会单独行使监督