美国工程担保的历史与现状——兼论中国工程担保的问题与对策

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1、美国工程担保的历史与现状——兼论中国工程担保的问题与对策摘要:文章研究了美国工程担保制度。美国各州有施工留置权法律，以保证工人和供应商有优先受偿权。承包商必须提供合同保证担保给业主，包括一份100%合同价的履约担保，一份100%付款担保，附加一年保修期，但无须以其资产反担保给担保公司。担保人有责任为业主及承包商完成工程。美国这种制度值得我们借鉴。关键词:工程担保;工程拖欠款;施工留置权;米勒法案;履约担保;付款担保1791年，美国马里兰州议会颁布了Mechanics'Lien(本文译为"施工留置权")法律，将建设工程物之担保作为业主支付担保，开创了现代工

2、程担保的历史。1894年，美国国会颁布了赫德法案(HeardAct)，开创了承包商履约保证担保的历史。1935年，美国国会以米勒法案(MillerAct)取代了赫德法案，开创了承包商付款保证担保的历史。2002年，美国国会在公共法律107-217中废除了米勒法案，并重建了一个工程担保新法案。1791年至今的200多年来，美国工程担保制度日趋完善且独具特色，世人称之为"美式担保"。本文阐述了美国工程担保的历史、特点、工程担保审查、保证担保行业现状，米勒法案的发展历程以及21世纪的美国工程担保新法案，并比较分析了我国工程担保当前存在的问题，提出了战略性对策建

3、议。1施工留置权法律的历史背景1776年，北美洲13个英国殖民地的人民在费城宣布独立。1789年，带领美国人民赢得独立战争胜利的华盛顿(GeorgeillerActs)。施工留置权法律规定，发生留置权登记后，业主可向不动产登记机构提交一份保额为留置索赔金额100%以上的第三方保证，同时解除留置权登记。承包商付款担保提交给业主，事先在不动产登记机构登记备案，工人、供应商、分包商的留置索赔也就变成了对承包商付款担保的索赔，从而保护政府工程免受留置。5米勒法案的要点米勒法案经过多次修订。上世纪末，该法案规定，联邦政府10万美元以上任何建筑或公共工程的施工、改造

4、、维修，签约前承包商必须提交两份保证担保:(1)一份履约担保，保额通常为合同价的100%；(2)一份付款担保，保额等于由合同条款确定的可能付款的总额且不得低于履约担保的保额。米勒法案规定，履约担保包含承包商纳税的保证，政府合同官还有权另行增加履约担保和付款保证。上世纪，米勒法案的付款担保保护与承包商有直接合同关系的第一级分包商和供应商，以及与第一级分包商有直接合同关系的第二级分包商和供应商。本世纪，付款担保保护向工程项目提供了劳动或材料并与承包商或一位分包商有合同关系的任何人。米勒法案规定，付款担保的最后一步索赔程序是诉讼，这表明保证担保并非见索即付的无

5、条件信用证；索赔人有举证责任，担保人有调查和拒付的权利，但败诉时要承担由此增加的赔款，包括律师费和利息。债权人可在一年内向工程所在地联邦地方法院提出诉讼，但与承包商无合同关系的债权人必须在最后一次工作或供料后90天内向承包商递送书面通知，附上索赔证据副本，使承包商可在诉讼发生前处理分包商拖欠事件。承包商一般也会要求分包商提交分包合同的保证担保。6连带履约责任和完工保证履约担保是保证承包商按合同条款完工。如果担保人不能保证工程完工，其赔付金额可达合同价100%而不是仅赔付承包商的违约金，因此，如果承包商不能有效履约，担保人就会立即采取果断措施，包括：(1)

6、向承包商提供技术、经济、管理等支持，包括提供流动资金或银行贷款担保，使其可以正常履约。(2)承包商出现危机时，直接向分包商提供技术、资金、管理等支持，以免承包商失败导致工程失败。(3)安排业主同意的新承包商按原合同继续履约。(4)担保人亲自接管工程，自己承担承包商或分包商的角色，继续完成还未完成的剩余工程。(5)向业主支付担保的罚金总额，终止担保。由于银行只能从事连带债务责任担保而不能从事连带履约责任担保，美国禁止银行从事工程担保业务。7工程担保审查为预防担保损失，担保人不但要掌握大量客户资料，还要掌握各种调查公司提供的排名、信用等级、分析报告等资料，并

7、且要对承包商进行详尽调查，全面评估其综合素质、信用状况以及盈利能力、债务承受能力、举债经营能力等指标，从而做出正确的承保决策。担保审查内容可概括为4C：Character(资格)，Capacity(能力)，Capital(财力)，Continuity(连续性)。前三个Ｃ是传统标准；"连续性"是近年引用的新标准，主要考察承包商的企业战略、企业文化、长期经营与可持续发展计划等，以免其高层人员的更替而影响其履约能力和信用。工程担保审查的部分典型资料如下：(1)最近3年以上经审计的财务报表和税务报表；(2)公司股东的个人财务报表；(3)银行授信额度证明，银行家的

8、地址、电话；(4)组织系统图,包括主要雇员的职责和详细履历;(5)股权简述和公司