物权与债权的区分及其相对性问题论纲

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1、物权与债权的区分及其相对性问题论纲[摘要]物权与债权作为两类最基本的财产权，既相伴而存，有着密切的联系，又相离而立，在性质、客体、设定、效力、期限等方面存在明显的区别。近现代法上，物权与债权的目的性与手段性在发生着更迭与交错，特定领域的债权有物权化的现象，某些物权也有债权化的趋向，物权与债权还有性质上的渗透与融合的问题，体现出两者的区分具有相对性。了解并正确对待这种现象，对于物权与债权的类别整理、立法的完善和复杂问题的解决，具有重要意义。　　[关键词]物权，债权，债权的物权化，物权债权化　　物权与债权之特性及其基本差别，学界所见略同，惟有归纳、表述上的细节

2、差异。近现代民法之分则部分，将物权法与债权法分别列编，也已成定制。然物权与债权的区分，并非绝对，而是具有相对性，二者在诸多情形下有交错、渗透乃至融合的现象，这点，国内学界的重视程度及对相关问题的研究尚有欠缺，立法上的规制也颇有不足。本文拟对此作些初步的探讨，冀能引起对该问题的广泛、深入之讨论和立法上的关注。　　一、物权与债权的联系与基本区别　　无论是简单商品生产条件下的商品交换，还是近现代市场经济中自由的商品流通，不可或缺的前提是对商品所有者的绝对支配权的肯定和自由处分权的保护。与此相应，无论是在“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马私法中，还是在近现

3、代市场经济法制之基础的民法上，均以保障商品所有者不受妨碍地支配其商品的所有权制度与保障所有者按照自己的的意思自由交换其商品的契约制度为其基干。罗马法中既已形成了物权与债权及其相区分的基本理念，中世纪的　　债权的物权化，主要表现在：　　首先，在债权人处分其债权时，有类似所有权人的地位。现代法上，债权也具有让与性，[②]即债权人可以依法处分其债权，而处分行为则又是典型的行使物权的表现。从这一现象上看，债权人对其债权也是一种支配权，即对债权的“所有权”，故债权人让与、处分其债权时，其地位与所有权人并无本质的区别，或谓有“类似所有权之地位”。“11”（p24）　　

4、其次，租赁权被普遍赋予了物权效力。租赁权性质上为债权，但为维护租赁关系中承租人的利益，近现代各国法律上普遍采行了日尔曼法上的“买卖不破租赁”规则，在先设立且交付租赁物后，出租人纵使将其所有权转让给第三人，原租赁合同也仍然有效。在租赁物上设定抵押的情形中，亦适用同样的规则。[③]承租人的租赁权具有不因标的物的转让或抵押权的实行而被破除的效力，该现象即通说所谓的“租赁权的物权化”。　　第三，债权的设立，本无须公示，但特定情况下为维护债权人的利益，当事人可通过一定的方式明示其权利的存在并取得对抗第三人的效力。例如，商品房预售关系中纳入预告登记的买受人的债权具有物

5、权性的对抗力和排他力；在依占有改定或登记的方式移转标的物的财产权而设定的让与担保关系中，让与担保设定人对标的物的返还请求权也得因有公示的存在而具有物权性的对抗力与优先力。在某些国家和地区的法律中，还肯认共有人之间就共有财产的分管和利用的协议，如果经过登记亦可产生对抗第三人的效力，某一共有人处分其共有财产中的份额或发生继承关系时，受让人、继承人同样应受该协议的拘束。“6”（p12）　　第四，法律出于特殊政策性考虑，还可以直接规定某些特种债权具有实现上的优先效力。破产法上的工人工资优先权、海商法上的船舶优先权、民用航空法上的民用航空器优先权、合同法上的建筑物承

6、包人优先权等优先权的规定，即是法律因应社会生活之需要，为维护社会的公平正义，出于特殊政策性考虑而作出的特别规定，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护。[④]被法律赋予优先权效力的特殊债权在基本性质虽不发生根本的改变，但却具有了物权的某些特征，甚至径被视为担保物权一种。[⑤]　　关于物权的债权化趋向，可从以下几方面来认识：　　首先，在采行登记对抗主义的法制下（如日本），因未登记而不具备对抗要件的物权，没有排他性和对抗力，与债权几乎没有实质的差异。“12”（p22）我国大陆及台湾的现行法上，对物权的变动虽以登记要件主义为原则，但在动产物权方面

7、也兼采了登记对抗主义。依我国《担保法》的规定，普通动产抵押权的设立采登记对抗主义，《海商法》、《民用航空法》上规定的船舶抵押权、民用航空器抵押权也同采登记对抗主义，而专家起草的《物权法草案建议稿》拟对动产抵押权的设立通采登记对抗主义。如此，未登记的动产抵押权，尽管规定于物权制度中，但其性质及效力与债权无本质差异，或可谓之不真正的、物权效力虚弱的抵押权。　　其次，第三人善意取得制度的普遍承认，在相当程度上阻滞了物权请求权的效力。为维护交易的安全，近现代各国法律上普遍肯认了动产善意取得制度，不唯如此，善意取得制度还有扩大适用的趋势，诸多国家的法律或司法实务上还

8、承认动产质权、抵押权乃至不动产所有权的善意取得，已登记的动产抵押权