跨国银行境外机构的母国监管责任

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1、跨国银行境外机构的母国监管责任关键词:巴塞尔协议；并表监；母国责任；审慎例外WTO金融服务协议内容提要:美国次贷危机之所以迅速在全球蔓延，其直接原因表现在美国及其他国家的母国监管责任的缺失。巴塞尔协议确立的“跨国银行母国并表监管下的联合责任”始终是各国奉行的主导规则，但WTO金融服务“审慎监管例外”制度赋予东道国监管的灵活权限提升了东道国的作用，并影响了巴塞尔协议中母国责任规定的实施。欧盟指令作为区域性合作的代表在母国责任规定上更为完善。中国银行业监管应进一步加强并表原则的法定性，加强并表原则的实质适用，关注境外子行和境外分行不

2、同的监管权限、标准和范畴，才能适应我国银行业国际化和抵御金融危机的要求。跨国银行无疑是20世纪末以来金融全球化和自由化浪潮的积极推动者和最大受益者。银行业务的国际化在高收益和高回报率的同时，亦引发银行风险的跨国传染以及国际金融市场的系统风险。发端于美国次贷市场的金融危机之所以能够迅速在全球蔓延并影响其它国家，其直接原因表现在美国及其他国家的母国监管责任的缺失，即母国对跨国银行有效监管落后于其跨国经营。母国监管可以为跨国银行业务规避风险提供最为有效的屏障。中国的跨国银行海外分支业务拓展迅速，据中国银行业监督管理委员会2009年6月

3、公布的数据，截至2009年初，5家大型商业银行共有78家境外营业性机构，共收购（或参股）5家境外机构，涉及收购金额约合71.3亿美元，它们分布在亚洲、欧洲、美洲、非洲和大洋洲，业务范围涵盖商业银行、投资银行、保险等多种金融服务领域，中小商业银行和政策性银行的海外布局也正在形成。[1]中国银行业资本规模大量输出，使中国已经直接面临国际金融市场风险。母国的监管责任对中国金融安全的维护开始变得非常重要。深入研究国际法领域关于跨国银行监管中母国责任问题的内容，及时把握跨国银行监管制度的特点及其变化，完善中国跨国银行境外机构监管制度，已经

4、成为中国金融法治的核心内容之一。一、跨国银行境外机构母国监管责任的特殊性跨国银行设立境外机构是一国经济主体进行跨国经济行为的典型表现，要分别受到东道国和母国的国别管辖。按照国际法传统的管辖权分配理论，属地管辖权与属人管辖权[2]发生冲突需要协调时，一般应以属地管辖权为优先，兼顾属人管辖权的适用。英国学者斯塔克进一步丰富了国际法管辖权理论，认为国家管辖权应该包括领土管辖、对人管辖、保护性管辖和普遍管辖，[3]保护性管辖和普遍管辖是领土管辖和对人管辖的补充。国际法承认“国家对其领土内的财产、人或发生的行为与事件行使管辖权”[4]具有

5、优先性。在国际经济交往中，各国均承认国际投资和国际贸易首先要遵守东道国的相关立法，而在投资主体或贸易主体资格认定、投资或贸易风险分担等问题适用属人管辖，即母国的法律。但是，对于分支机构不断扩张的跨国银行，虽然承认东道国监管和母国监管并行，多年的行业惯例更多认可母国监管为主、东道国监管为辅的做法，并由此出现了被各国广泛采用的并表监管原则。跨国银行监管的法律依据来自三个层面，分别是东道国或母国的国内立法、双边或区域性的条约和协定、国际性条约和惯例。母国和东道国监管责任划分的依据主要来自后两个立法层面，无论是国际性协议层面的巴塞尔协议

6、，还是具有代表性意义的欧盟“第二号银行指令”，都坚持母国的并表监管为主的原则。这是对国际法中属地优先原则的重要突破，跨国银行领域监管制度的这种特殊性反映了国际经济领域法律发展的多元性。跨国银行监管责任划分的特殊性，首先来源于其业务的特殊性。与传统的国际贸易和国际投资业相比，跨国银行的境外机构是典型的金融国际化的表现，就其法律关系的客体而言，它是金融资产，就法律行为而言，跨国银行的外部效应[5]尤为突出，因为跨国银行将对全球各地分散存款人的流动性债务转化为对借款人的非流动性债权，从而具有较高的负债比率，银行业严重依赖外部资金来源和

7、公共信任，是一个外部效应和信息不对称均十分突出的公共行业。[6]其次，跨国银行还是一个高风险的行业，它所面临的诸如信用风险、利率风险、外汇风险、经营风险、法律风险等会伴随其业务的全球化而在全球扩散。基于对其全球性业务和风险的监管协调需求，只有母国有能力对其进行全方位的监管，而且很多国家已经把母国监管是否到位作为外资银行准入的必要条件。母国对跨国银行监管责任的范围、功能、效力不能一概而论，以其境外机构设置模式的不同，存在较大差异。跨国银行可以采用代表处、分行、子行等形式设立境外分支机构，它们不同的法律地位决定了其对母国监管的要求不

8、同。分行是跨国银行总行在境外的派出机构，它仅仅是跨国银行总行在东道国的延伸，在东道国不具有独立的法人资格，仍然是外国法人，母国监管机构对其承担主要监管责任。相反，子行是独立于跨国银行母行之外的东道国法人，主要受东道国的法律调整，东道国的监管机构对子行行使主要监管