“国家工作人员”司法认定的困境与出路

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1、“国家工作人员”司法认定的困境与出路陈洪兵内容摘要：“从事公务”系国家工作人员主体的本质特征。在国家工作人员的认定上，除隐瞒境外存款罪、巨额财产不明罪外，应坚决摒弃“身份论”而采“公务论”，因而区分“公务”与“劳务”没有意义，关键在于是否从事公共事务、提供公共服务、履行公共职能。“公务”及“国家工作人员”的内涵具有相对性，出纳、会计、仓管员、售货员、售票员、收费员、车间工人等保管、经手国有财产的活动，虽属于贪污罪、挪用公款罪中的公务而可能成立该罪，但因这类人员通常没有职权可以利用而无法成为受贿罪的主体。村干部虽可成为贪污、受

2、贿、挪用公款罪主体，却不是隐瞒境外存款罪、巨额财产不明罪的主体。委派到不含公共财产成分的单位的人员，不能成立贪污罪、挪用公款罪。《刑法》第382条第2款属于注意规定，因而受委托管理、经营国有财产的人员也能成为受贿罪、挪用公款罪的主体。..关键词：国家工作人员公务劳务注意规定作为一个刑法概念，可以说“没有哪一个概念能像‘国家工作人员’一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，而且涉及此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为最重刑罚的巨大差异”。事实上，“刑法中没有哪一个概念能比‘国家工作人员’这一概念在近年司法实践中被人为规定和改革冲击

3、得如此复杂、如此难以把握”。〔1〕国家工作人员何以让实务工抓狂、理论工亦为之魂牵梦绕呢？原因无非在于：“国家工作人员”是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、隐瞒境外存款罪以及巨额财产不明罪五个罪名的犯罪主体。是否属于“国家工作人员”，对于隐瞒境外存款与巨额财产不明而言，关系到罪与非罪；而对于非法占有单位财物、挪用资金以及索取或者非法收受他人财物的行为而言，直接关系到是定贪污、挪用公款、受贿罪，还是定职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿罪。而这两类犯罪的法定刑相差悬殊，乃至关涉“生死抉择”。笔者以为，之所以在国家工作人员的认定上陷入

4、困境，是因为未能准确把握国家工作人员主体的本质特征，以致纠缠于“公务”与“劳务”、“委派”与“委托”之类的区别，也没有从各罪所保护的法益及行为方式的特殊性出发，对“公务”及“国家工作人员”的内涵进行相对性把握。一、从事公务：“国家工作人员”主体的本质特征《刑法》第93条对“国家工作人员”的界定是：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以

5、国家工作人员论。”据此，理论与实务界普遍认为，“从事公务”是国家工作人员主体的本质特征。〔2〕但何谓“从事公务”，理论与实务界争议很大，主要有以下几种观点：（1）是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为；（2）是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动；（3）是指在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责；（4）认为将现行刑法中的公务活动本质特征界定为管理性是正确的，但对公务活动的把握不能过于拘泥于形式。〔3〕2003年11月13日，最高人民法院在《全国法院审理经

6、济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”可见，无论理论还是实务界，有关公务的..关键词无非是“组织”、“领导”、“监督”、“管理”，而

7、且在对公务以及国家工作人员内涵的把握上，都强调“职权性”或者“管理性”。而域外刑法理论与实务未必如此。日本刑法理论与判例认为，所谓“公务”，泛指国家或者地方公共团体的事务（不限于权力性事务）；即便是单纯从事机械性、体力性劳务者，如果其所从事的事务属于国家或者地方公共团体的事务，仍应属于公务员，如邮政收发员。〔4〕《联合国反腐败公约》亦认为，所谓公职人员是指履行公共职能或者提供公共服务的人员。在我国，国家工作人员范围非常广泛，不仅包括国家机关工作人员，还包括了大量“以国家工作人员论”的准国家工作人员。笔者认为，所谓从事公务，就

8、是指从事公共性事务、提供公共性服务、履行公共性职能。诚如有学者所言：“对公务作广义的解释，只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定，即将所有与公共职能、公共服务有关的活动，都做公务活动认定。”〔5〕例如，记者因为“履行社会舆论监督职能，行使对国家公共事务的管