论我国外流腐败资产追回诉讼机制之构建

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1、论我国外流腐败资产追回诉讼机制之构建关键词:资产追回机制公益诉讼制度刑事缺席审判制度刑事没收程序内容提要:在腐败犯罪案件中，如何追回外流腐败资产成为近年来国际社会普遍关注的热点问题。因应《联合国反腐败公约》的要求，创设全新而完善的公益诉讼制度和刑事缺席审判制度，是解决这一问题的必由之路。构建公益诉讼制度，关键在于赋予国有资产监督管理部门等实体以诉权；构建刑事缺席审判制度，旨在创建一种仅解决有关财物的没收问题，而不涉及行为人定罪量刑问题的刑事没收程序。一、基于直接追回资产机制的公益诉讼制度及其构建　众所周知，《联合国反

2、腐败公约》规定了两种形式的资产追回机制。其中第53条确立的直接追回资产机制（measuresforthedirectrecoveryofproperty）规定，资产流出国在其资产因腐败犯罪被转移到国外时，可以通过直接在资产流入国提起民事诉讼的途径，主张对该财产的合法所有权，这为缔约国开展这方面的合作提供了法律框架。但问题是该机制同时意味着国家自身必将成为这种跨国民事诉讼的诉讼主体，而根据我国民事诉讼法的相关规定，尽管个别情形下国家（如国家成为无主财产的所有人）可以成为国内民事诉讼的诉讼主体，但成为跨国民事诉讼的诉讼主

3、体，不仅在理论上存在争议，现实中也非常敏感。关此，诚如有关学者所指出的，引入公益诉讼制度，赋予有关实体以诉权，由其代表国家向资产流入国法院提起公益诉讼，不失为解决这一问题的有效途径。只是在这种公益诉讼中，具备什么资格的主体才是适格主体，才能以原告身份在资产追回程序中代表国家进行活动，才能独立行使原告的权利和义务，颇值关注。笔者认为，这种适格主体的确定既要具现实性能，又要有一定的前瞻性，同时还要着眼于最大限度地追回腐败资产这一目的。基于此种考虑，以下几种实体皆可充任适格主体。　其一，国有资产监督管理部门。即在中央由国务

4、院国有资产管理委员会代表国家从事诉讼活动，在地方则由各省、自治区或直辖市的国有资产管理委员会进行活动。国有资产管理委员会代表我国在资产所在国提起民事诉讼，其在被请求国法院处于原告地位，享有原告的权利和承担原告的义务。[1]在我国，国有资产监督管理委员会，作为实施国有资产监督管理的职能部门，代表国家履行出资人职责，依法对国有资产进行监管，应该说，由其代表国家从事诉讼活动，这种方案比较符合我国现行体制。　其二，国家检察机关。俄国法学家穆拉耶夫指出：“检察机关，……这些公职人员的使命，按职务来说，主要是使他们在司法方面成为

5、法律的监督者，公共利益和政府机关的代表。”[2]正基于此，检察机关对某些公益诉讼案件向法院提起诉讼，成为世界各国比较通行的做法。大陆法系国家，如法国、德国、日本都在民事诉讼制度中规定了检察官可以作为公益代表人参加与公益密切相关的民事诉讼案件。英美法系国家检察机关也同样有权提起民事诉讼，如在美国，检察机关有提起和参与民事诉讼的职责，检察官作为政府的代表在涉及国家和社会公共利益的民事诉讼中发挥着重要的作用。而在我国，由检察机关提起公益诉讼也有其历史渊源。早在新民主主义革命时期，就有检察机关参加民事诉讼的规定。建国后，我国

6、立法也规定了检察机关参与民事诉讼活动的职权，并且有着成功的司法实践。[3]故此，针对此类腐败资产外流、侵犯国家利益的民事案件，由检察机关代表我国在资产所在国提起民事诉讼是合适的，因为此类民事诉讼本质上属于国家诉讼，因而由国家法定机关代表国家作为原告启动民事诉讼符合法理，同时也符合国际惯例和历史成例。　其三，公民个人和社会团体。即公民个人和社会团体根据法律的授权，出于维护公共利益的需要到国外提起民事诉讼。这种类型的民事诉讼，在国外一般称之为“公益私人诉讼”，旨在允许私人代表国家向侵犯国家利益的人提起民事诉讼，并从赔偿额

7、中得到一定回报。作为一种诉讼制度，在美国立法上早有先例。如1863年《美国虚假索取法》规定，个人可以政府的名义对违反该法规定的行为（即虚假索取行为）提起民事诉讼，一旦法庭判其胜诉，其就可以获得国家所得到的赔偿数额的15％—30％作为奖励。此举极大地激励了知情人的诉讼热情，并起到了良好的预防以及惩治腐败犯罪的效果，无疑值得我国借鉴。特别是随着我国由政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会分立的二元社会结构的演进，除传统意义上的政治国家主体如上述国有资产管理部门和检察机关，可以代表国家到国外提起民事诉讼外，市民社会主体

8、如公民个人和社会组织，在公益诉讼中将扮演越来越重要的角色，成为公益诉讼的重要推动力量。公民个人和社会团体到国外提起民事诉讼，其优点在于能够在最大范围内发现腐败犯罪嫌疑人、被告人并迅速锁定拟追回资产的目标，及时启动诉讼程序；而缺点在于相对跨国诉讼存在的高成本、高风险而言，其防范和化解这种风险的能力有限。因此，为扶持和鼓励公民个人与社会团体到国外提