论保证人的抗辩权论文

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1、论保证人的抗辩权论文【提要】基于保证债务的从属性，保证人得主张主债务人享有的抗辩权、抵销权；基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权。保证与物保并存时，保证人不一定享有要求先执行物保的抗辩权。【关键词】保证人的抗辩权；先诉抗辩权作为单务合同，保证人也对被保证人享有一些权利，但这些权利一般仅为防御性权利（以抗辩权为主），与主债权不构成对抗性权利。基于保证的从属性，保证人得主张主债务人享有的抗辩权、抵销权等。基于保证责任的补充性.freelexcussionis），依此制度，保证人可以向债权人提出抗辩，让他先找主

2、债务人；这使担保人的债务不再完全同主债务人的债务相同，保证才真正取得了附加行为的特点。13现代法如规定保证债务的内容为履行责任，多同时明确规定保证人享有催告抗辩权。14并且，债权人应及时催告主债务人，若不催告或怠于催告而发生债权人不能从债务人处得到全部清偿的情况，保证人将在债权人倘如及时催告即可得到清偿的范围内获得免责利益。15（二）先诉抗辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权或先索抗辩权16，指一般保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。1．先诉抗辩权是一般保证人享有的抗辩权。先诉抗辩

3、权是一时的抗辩而非永久的抗辩，其并不否认债权人的权利，只是暂时拒绝债权人的清偿请求。在行使先诉抗辩权期间，保证人无履行义务、不陷入给付迟延，债权人也不得以其对于保证人的债权对保证人为抵销。按照《担保法》第17条第2款的规定，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。所谓就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务，包括执行结果不能、不足清偿债务或拍卖不成或主债务人的财产之所在不明或其财产在外国无从执行等情形。债务人于执行后重新取得财产者债权人无需再为执行。债务人财产

4、状况改善，也不得重新再为先诉抗辩。如债权人在主债务人处仅获得部分清偿的，保证人应就不足部分负清偿责任。当诉讼发动后，债权人知悉债务人的财产不足清偿其债务时，如债权人不能接受债务人的部分清偿的，则可请求保证人为全部之履行，此时保证人即不得行使先诉抗辩权。主债务人原有足以清偿其债务的财产，于着手执行时成为仅有一部清偿的资力，债权人应继续为执行，而受领一部清偿，其不足部分得请求保证人履行。172．先诉抗辩权是实体权利。有学者依据“先诉”二字主张先诉抗辩权属于诉讼权利。即债权人在诉主债务人之前不能“先诉”保证人，否则债权人不仅不能胜诉，

5、而且也因为没有起诉权，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉，即程序驳回。反对者则认为，先诉抗辩权是担保法这一实体法规定的实体权利；抗辩权是对请求权的抗辩，请求权是实体权利，抗辩权也当然属于实体权利。债权人在起诉债务人之前，可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而在程序上驳回债权人的起诉。如果保证人的先诉抗辩权成立的话，法院可以判决驳回债权人对保证人的诉讼请求，即实体驳回。18我们赞成后一种观点，依照《担保法司法解释》第125条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同

6、被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。如因保证人未到场或未进行辩论，致无法了解保证人是否行使先诉抗辩权的，基于诉讼经济考量，法院应判决此时主债务人与保证人构成不真正连带债务。193．先诉抗辩权可被保证人抛弃。抛弃先诉抗辩权的保证人的地位等同于连带责任保证，20抛弃先诉抗辩权包括事先的抛弃与事后的抛弃。为避免保证人因事先抛弃权利承担过重的责任而造成的显失公平局面，有的立法例明确规定保证人不得事先抛弃包括先诉抗辩权在内的权利。21至于抛弃先诉抗辩权的方式，各国立法多

7、未作限制，明示或默示、书面或口头均无不可。22依我国《担保法》第17条第2款之规定，保证人抛弃先诉抗辩权须采用为采取书面形式。且不论这一规定是否合理，即便明定抛弃方式为书面形式，也应该承认以默示的方式抛弃先诉抗辩权的效力。23例如，一经债权人请求，保证人即履行；一般保证人在主合同履行期限届满后，未经请求即履行了保证债务等，均为以默示方式抛弃先诉抗辩权。实务上，银行在与保证人订立保证合同时，常常以格式条款的形式规定：“保证人抛弃法律所规定的关于保证人得主张的一切抗辩”，但由于“银行以单方预先拟定的格式条款规定保证人抛弃抗辩权，概括

8、地剥夺了保证人所得主张的一切抗辩权，严重妨碍了保证人的正当利益，违反了诚实信用原则导致显失公平的局面，因此该格式条款是无效的。”244．先诉抗辩权的限制。任何权利都有限制，保证人的先诉抗辩权也不例外。于下列情况，保证人不得行使先诉抗辩权：其一，债务人住所变更致使