论保证人的抗辩权(1)

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1、论保证人的抗辩权(1)【提要】基于保证债务的从属性，保证人得主张主债务人享有的抗辩权、抵销权；基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权。保证与物保并存时，保证人不一定享有要求先执行物保的抗辩权。【关键词】保证人的抗辩权；先诉抗辩权作为单务合同，保证人也对被保证人享有一些权利，但这些权利一般仅为防御性权利（以抗辩权为主），与主债权不构成对抗性权利。基于保证的从属性，保证人得主张主债务人享有的抗辩权、抵销权等。基于保证责任的补充性，一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权。保证与物

2、保并存时，保证人不一定享有要求先执行物保的抗辩权。　　一、基于保证的从属性保证人享有的抗辩权（一）基于主债务人的抗辩权而享有的抗辩权。按保证的从属性，如主债务人对债权人行使了抗辩权，其效力应及于保证人。但若主债务人不行使抗辩权或放弃抗辩权，保证人也需承担保证债务的话，则势必使保证债务的强度超出主债务，反与保证的从属性相违。为此，《担保法》第20条特规定：“债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”保证人应以自己的名义主张主债务人所有之抗辩，此种抗辩权是保证人基于其地位固有的权利而并非由保证

3、人代主债务人为主张[1]。这主要有以下几种情况：1．主张债权未发生。主债权因其基础法律行为不成立或无效时，保证人得主张主债权未发生的抗辩。主债务基础关系的法律行为无效者，保证人得援用主债务人的抗辩权；但如保证人明知主债务因主体无行为能力而无效的情形而为保证，则不享有抗辩权。这是保证从属性的例外或者是保证独立性的体现。[2]当主债权债务关系存在可撤销或可变更事由时，主债务人可专属享有撤销权或变更权，保证人不能行使其撤销权或变更权。但如主债务人行使撤销权，债的关系溯及既往地无效，保证人就可以主张债权

4、未发生的抗辩权；如果主债务人不行使撤销权，则保证人也享有抗辩权，惟这种抗辩权的性质已不同于“主张债权未发生”的抗辩权。此点后文将会述及。2．主张债权已消灭。主债务因清偿、提存、抵销、更改而消灭或因不可归责于主债务人之事由而发生给付不能导致主债务消灭的，保证人得以之为主债权已消灭的抗辩。[3]主债务人死亡并不能导致债务当然消灭，而应由其继承人继承，但继承人继承遗产时，对债务的继承仅负有限责任。在继承人继承遗产时，保证人可否以继承人负有限责任为由主张部分债权消灭以对抗债权人的请求呢？对此，我国法未作

5、明文规定。《德国民法典》第768条规定：“如主债务人死亡，保证人不得主张继承人对债务仅负有限责任。”我国法亦应做同样的解释，因为有限继承是为保护继承人而专设的制度，该制度不应对保证人有效。在保证人得主张债权未发生或债权已消灭的抗辩时，主债务不发生或消灭，依保证的从属性，保证债务也随之消灭。因此，严格地说，此时如其说保证人行使主债务人的抗辩权，不如说是行使自身享有的抗辩权更准确。[4]3．拒绝给付的抗辩。当主债务人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等权利时，主债务尚无须履行，保证人也得主

6、张上述抗辩而不履行保证债务。4．时效抗辩。诉讼时效届满后，主债务成为自然债务，一般保证人基于主债务人享有的拒绝履行抗辩权，也可拒绝履行保证债务。然而，连带责任保证中的诉讼时效与主债权的诉讼时效分别计算，如主债权的诉讼时效届满而连带保证未完成的，连带保证人不能主张抗辩[5]。此外，按照《担保法司法解释》第35条的规定，“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”顺便指出。如果保证人不主张时效抗辩而承担了保证责任，则保证人对债务之履

7、行存在过错，保证人不得向主债务人主张求偿权与代位权。（二）主债务人的抵销权。如主债务人对债权人有抵销权，主债务人自己未主张抵销时，保证人能否行使主债务人的抵销权？对此，各国立法多予明文承认[6]，我国《担保法》则无此规定，由此构成的法律漏洞应由将来的立法弥补。因为，如不认可保证人的抵销权，在债权人对主债务人享有债权的情况下，保证人仍须先对债权人履行保证债务，再由保证人向主债务人求偿。从而引发“诉讼循环”、[7]增加保证人的风险。此外，当主债务人对于债权人享有撤销权时，债权本身便具有因被抵销而消灭

8、的可能性，如果保证人不能依此为抗辩，则相当于债权人的债权强度得到了加强，而保证的功能应是仅使所担保债权在原有的广度和强度下的实现可能性增加而已，并无使债权本身的广度增大、强度加强的效果。[8]应予指出的是，其一，如主债权人要求保证人履行保证债务的，保证人得拒绝履行而主张抵销权，因而保证人主张主债务人的抵销权也可达到抗辩权的效果。其二，保证人得主张债务人的抵销权属于法律对保证人的特别保护，故主债务人不能以保证人对于债权人的反对债权对债权人为抵销。其三，通常情况下，当事人互负债务的标的物种类、品质不