论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心

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1、论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心　【内容提要】1997年10月1日之后仍存在适用类推定罪量刑的情形；从轻不是指每一具体法条的两两比较，而是在两部法律之间寻找一个整体上处刑较轻的法律；适用假释、减刑等的前提条件从旧并不符合从旧兼从轻的原则；在依审判监督程序重新审判的案件中，应当考虑到从旧兼从轻原则，以决定处刑较轻或不认为是犯罪的问题。　【关键词】从旧兼从轻原则/溯及力/整体适用原则　《中华人民共和国刑法》（以下简称现行《刑法》）第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律

2、认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该规定即《刑法》时间效力上的从旧兼从轻原则，若干司法解释对其进行了详尽的解释。但上述简略规定仍存在一些问题，因此有必要从理论上对其作些细致分析。　　一、1997年10月1日之后是否还能适用类推定罪　　一般认为，类推制度与罪刑法定原则存在着直接的对立和冲突。由于现行《刑法》废除了类推制度，而在第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，从而导致在1997年10月1日即现行《

3、刑法》生效以后审理此前发生的适用类推的案件时，如何适用从旧兼从轻原则产生了一定困难。最大的问题在于：现行《刑法》第3条的规定是否能够在决定类推案件时予以适用，即在1997年10月1日之后，将现行《刑法》第3条适用于1979年《刑法》，凡是“原刑法没有明文规定为犯罪”的行为，不能定罪处刑，因此对于按照当时应类推定罪的行为，现行《刑法》即使规定为犯罪的，也应当按照从旧兼从轻原则宣布不构成犯罪。这一问题实际就是学者所谓的从旧兼从轻原则是否绝对的问题。（注：参见陈忠林：《关于刑法时间效力的几个问题》，载杨敦先等主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社199

4、9年版，第342页。作者认为，既不能将现行《刑法》第3条绝对地适用于从旧兼从轻原则，也不能把按照1979年《刑法》的规定需要类推定罪的行为，都按照现行《刑法》新增的相应条文定罪处罚。但对其法理依据未作详细论证。）　　对此，在最高人民法院制定司法解释的过程中，曾经有人认为，1997年10月1日之后一律不应适用类推，因为此类行为《刑法》原来就未规定为犯罪，现行《刑法》又未规定可以类推，按照从旧兼从轻原则，不应再适用类推。但是1997年最高人民法院《关于依法不再核准类推案件的通知》（以下简称《通知》）第2条指出：对于按照修订前的刑法需要类推定罪，修订后的刑法没有规定为

5、犯罪的行为，一律不得定罪判刑；对于按照修订前的刑法需要类推定罪的，修订后的刑法也规定为犯罪的行为，如需追究刑事责任的，应适用修订后刑法第12条的规定处罚。第3条规定，1997年10月1日以后，各级人民法院审理发生在1997年9月30日以前，按照修订前的刑法需要类推定罪的案件，应当按照本通知第2条的规定办理。这些规定实际说明，最高人民法院认为，对于1979年《刑法》需要类推定罪同时现行《刑法》也明文规定为犯罪的行为，仍然按照从旧兼从轻原则处理，不应将现行《刑法》第3条的罪刑法定原则适用于此类情形，因而并非一律不适用类推。　　刑法的适用过程具有其整体性，即在定罪量刑

6、过程中，在已经决定适用哪一部刑法的前提下，应将该已被确定适合的刑法整体地运用于某一案件中，而不是将其中某一条文和另一刑法中某一条文相并合地适用于这一案件，即不能同时适用两个以上不同刑法的条文。从旧兼从轻原则也只能决定究竟应该适用哪一部刑法，诸如现行《刑法》第12条等类似的条文仅仅是确定适用哪一部刑法的规范。在决定哪一部法律对于被告人最为有利时，只能要么适用新法，要么适用旧法，在这两者之间选择其一，而不能将新法和旧法的规定加以分解，然后将其中有利于犯罪人的因素组合拼凑为一个既不同于新法、也不同于旧法的综合性规范，否则就成了由法官来制定适用的法律规范。（注：参见〔意

7、〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第37页；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第39页。但是意大利刑法学家贝特洛切利对此持相反看法。）同样，现行《刑法》第3条所谓的“法律”也仅指现行《刑法》以及其后作为该法体系之内的规范，而并不是指现行《刑法》之前的规范。正是刑法适用的整体性原则决定，不能将现行《刑法》第3条适用于按照1979年《刑法》定罪量刑的案件中。因此，如果按照从旧兼从轻原则决定适用1979年《刑法》，而1979年《刑法》既然规定了类推，毫无疑问就应当适用类推定罪量刑。正是在这一基础之上，上述司法解

8、释的相应结论是合理的。