浅议知识产权案件中的陷阱取证

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1、浅议知识产权案件中的陷阱取证[内容提要]在知识产权侵权案件中机会提供型陷阱取证如果没有侵害对方当事人的合法权益，没有违背诚实信用原则，应属于合法证据，法官应视案情作出判断。[关键词]知识产权陷阱取证机会提供型陷阱取证“陷阱取证”来源于刑事诉讼中的概念，其基本含义是指，在特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段。[1]除了美国以外，世界上如英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对“陷阱取证”从法律上予以确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药

2、品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。[2]根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，可以将陷阱取证分为机会提供型和犯意诱发型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性，而根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。尽

3、管民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异，但知识产权案件侵权的隐蔽性特征对传统的取证方式提出了挑战。在一般情况下，证据是固定有形的，可以通过各种方式保全，以具有因果关系的实物来证明它的初始状态，然后逆推侵权或犯罪的事实。而对于诸如软件侵权等行为却存在巨大的障碍，因为任何侵权主体都不可能向用户提供侵权软件的售货凭证，也不可能让用户对自己侵权过程进行公证。故在当前的知识产权诉讼中，当事人为了获取证据，大量存在着“陷阱取证”的案例:案例1：英特尔公司诉深圳东进通讯技术股份有限公司侵权一案中，英特尔公司

4、为了取得深圳东进通讯技术股份有限公司教唆用户私自下载或找寻英特尔的“头文件”的证据，采取了“陷阱取证”的方式。英特尔提交的经公证的录音材料记录了整个取证过程。英特尔公司代理人委托第三人冒充用户拨打深圳东进通讯技术股份有限公司售后服务电话，称自己是新用户购买了NADK工具包，因没有头文件无法使用语音卡，并要求技术支持人员提供头文件。在技术人员建议其使用DBDK可不必使用头文件时，对方以指责员工服务态度不好为由，几次三番打电话要求后，该员工通过电邮向其传递了部分文件。深圳东进通讯技术股份有限公司代理人认为，英特尔公司所取得的证据，虽然经过公证，但属于“陷阱

5、取证”，违背了“诚信原则”。案例2：日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权一案中，日本索尼公司采取的取证方式为派人在网上发布信息，假称自己是购买商，需要采购大量“索尼”牌充电电池，然后在与对方交易时对交易过程进行现场公证，然后将深圳两公司告至法庭。索尼公司这种“取证”方式在法庭上被指为“陷阱取证”。深圳公司的代理人认为，对方当事人采用欺骗、引诱等方式获取证据属非法证据。案例3：北大方正等诉北京高术公司软件侵权案。原告北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所为了取得被告北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司销售盗版软件的证据，派员工以个人的名义

6、向被告购买了激光照排机，被告为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。[3]对于该案件的处理，一审和二审法院作出了不同的认定。一审法院认为，原告采取的“陷阱取证”方式，并未被法律所禁止，对该方式予以了认可。二审法院则认为，就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛用，将对正常的市场秩序造成破坏，对该

7、取证方式不予认可。但是，二审法院又认定“一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的”。最高法院再审后认为，二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据不妥当。北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。最高院认定方正的取证方式合法

8、有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。判决撤销北京市高院的二审判决，判决高术天力、高术