我国非犯罪化的立法路径论文

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1、我国非犯罪化的立法路径论文.freelinalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过

2、程。“事实上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象{1}。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”{2}清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理

3、的行为，不再以犯罪论处{3}。从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。二、我国非犯罪化的立法路径

4、之一—活化传统容隐制度容隐（mutualconcealmentofoffensesamongtheKin），又称“亲亲相隐”、“亲亲得相首匿”、“亲属容隐”、“亲亲相容隐”或者“同居相隐不为罪”，是中国古代法律术语，指中国古代法律允许在一定亲属范围内，互相隐匿包庇犯罪，官府不因此追究法律责任的制度{4}。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”中国容隐法自此开始形成{5}。此后，中国各朝法律以及民国时期刑法都对容隐原则做了规定。新中国成立之后，容隐制度作为封建思想之糟粕被完全废弃，扔进历史的“垃圾桶”。至此，中华法系之传统特征可谓

5、荡然无存。然而，与我国全面封杀容隐制度形成鲜明对比的是，世界上绝大多数国家，不论是德国、日本等大陆法系国家还是英美法系国家，都在其刑事法律中或明文规定了容隐规则，或暗含了容隐制度的思想。笔者认为，在现代法治社会，容隐制度的存在具有足够充分且正当的理由。在以人为本构建和谐社会的时代主题下，容隐制度反映了人类最原始最真切情感的深厚人伦精神，彰显了刑法的宽容；容隐制度符合现代刑法的谦抑性思想，折射出现代刑法之理性；容隐制度体现了刑法保障人权的终极价值追求，有利于防止司法的专横；容隐制度从人道角度维护了社会秩序的稳定，契合构建和谐司法及和谐社会之宗旨；容隐制度与西方国家刑法中的期待可能性理论

6、相暗合，体现了法律不强人所难的古罗马法精神。上述所有理由，归结到一点，那就是容隐系人之天性或本性使然。从人性视角来考察和诠释容隐制度，可对其存在的必然性与合理性有更加深刻的认识。具体来说，人的本性包括两个方面：人的自然属性和人的社会属性。其中，人的自然属性，即人性，包括三个基本的要素，首先，人性是指人的天性；其次，人性是指人的德行；再次，人性是指人的理性{6}。显然，对亲属犯罪行为的宽容和隐瞒属于人自然属性中的人之天性。亲属之爱乃人之天性，是世间一切爱的起点，亲情联系是个体永远无法割舍的最基本的社会联系。这种天性是与生俱来的，是人的本能反应，任何人都无法抗拒，法律也不能抗拒和违背。因

7、此，作为规范个体行为的法律，不能不考虑到人的本能情感需求，不能不考虑到人性的要求，这样才能使法律具有深厚的人伦根基和广泛的国民基础。法律只有顺应了人性的要求，才能获得国民的内心认同和遵守；法律只有获得了深厚的国民基础，才能得到最广大国民的忠诚和信仰，才能保持长久的生命力。美国著名法学家伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，即精辟地概括了法律与信仰的内在关系。如果立法者制定出来的法律违背了人性的基本要求，背离了国民的一般情感，它将成为必犯之法，最