商法论文制定《侵权责任法》应当着重解决的若干问题

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1、制定《侵权责任法》应当着重解决的若干问题　　关键词：《侵权责任法》/解决/问题　　内容提要：制定《侵权责任法》应当着重解决以下几个问题：（1）贯彻“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳司法经验”的基本指导思想；（2）确立最为实用的侵权责任归责原则体系；（3）全面规定侵权责任的构成要件；（4）对侵权行为的规定争取最大化的类型化；（5）对新型侵权行为作出具体规定。　　《侵权责任法》的立法程序正在进行，已经进入到最后的阶段。对于这个保护人民民事权利的民事基本法律，究竟重点应当解决哪些问题，我提出以下几点看法。　　1、制定《侵权责任法》应当贯彻的基本指导

2、思想　　2001年初，在接受侵权责任法草案建议稿起草任务的时候，我就提出了侵权责任法起草的指导思想，即“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳司法经验”。（参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年第3版，第309页）这个指导思想主要内容是：　　（1）大陆法系为体。　　我国是大陆法系国家，因此，我们的《侵权责任法》1定是大陆法系的侵权法。坚持“大陆法系为体”，主要体现在3个方面：第1，是坚持成文法。不可想象在1个大陆法系国家，可以制定1部判例法的侵权责任法。第2，是要坚持1般化的立法方法。大陆法系与英美法系侵权法从立法方法上来看，大陆法系侵

3、权行为法是1般化立法方法，其侵权法都有1个1般条款。这个侵权行为1般条款制定得好坏，直接关系到侵权行为法的质量问题。而英美法系侵权法是类型化立法方法，不存在1般侵权行为的概念，而是规定具体侵权行为类型。我们作为大陆法系的国家，制定《侵权责任法》应该采用1般化的立法方法。第3，应该坚持大陆法系侵权责任法的立法简明、逻辑性强的立法方法。最简明的是《法国民法典》，当时只有5个条文，现在增加了1些；《德国民法典》只有20几个条文；《日本民法典》只有10几个条文；最多的是《埃塞俄比亚民法典》有130多个条文。而《美国侵权行为法重述》则有1000多个条文，都

4、是具体规则，比较繁琐。我们的侵权责任法应当适当简明，逻辑性要强，不能写得太多。　　（2）英美法系为用。　　英美法系为用，是要把英美法系侵权法中的有价值的内容吸收进来，成为我国《侵权责任法》的内容。坚持英美法系为用体现在3个方面：第1，将《侵权责任法》在民法典中独立成编。英美法系的侵权行为法是独立的，不像大陆法系民法把侵权法放在债法当中。我们要借鉴英美法的做法，在民法典中把《侵权责任法》规定为1个独立的部分。目前正在起草的《侵权责任法》，是第1部独立规定的侵权法。第2，更多地借鉴英美法系侵权法的侵权行为类型化立法方法，更多、更详细地规定侵权行为类型

5、，做好对侵权行为类型化的规定。我们知道，只有类型化才能够具体化，没有类型化，就没有具体化，就没有侵权责任法的可操作性。官方的《侵权责任法》草案关于侵权行为类型化工作做得不够，应当借鉴英美法侵权行为法的类型化做法，把侵权责任法的侵权行为类型化做得更好，做1个比较全面的类型化。第3，要广泛借鉴英美侵权法的1些好的侵权规定，根据我国的实际情况加以研究予以吸收。例如，产品侵权责任、隐私权保护等，都是极为有价值的立法例。我们的侵权责任法草案应当更多地借鉴这些成果，使我们的侵权责任法更具有可操作性，能够更好地保护民事主体的民事权利。　　（3）广泛吸纳司法经验

6、。　　立法必须借鉴司法经验。制定《侵权责任法》，必须把司法实践当中那些好的经验和做法吸收进来，使之上升为法律制度。这方面，主要有两点：其1，要对最高人民法院210年来制定的侵权法司法解释进行整理，把好的东西纳入到侵权责任法当中来，使《侵权责任法》更具有活力和可操作性。其2，总结那些活生生的司法判例，将它们的精华吸收到《侵权责任法》草案中。　　应该看到，起草《侵权责任法》比起草《物权法》要容易得多。尽管《侵权责任法》有很多具体问题需要解决，但这些问题基本上都是技术性的，而不像《物权法》那样涉及政治、经济制度的考虑。《侵权责任法》就是1个权利保护法，

7、1个民事主体所享有的各种民事权利最终都要体现到《侵权责任法》的保护上，用这样的指导思想来起草《侵权责任法》，应该说目的非常明确。　　2、《侵权责任法》应当确立最为实用的侵权责任归责原则体系　　《侵权责任法》规定侵权责任规则原则，应当采纳“3元论”的意见，规定3个侵权责任归责原则，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。　　（1）对侵权责任法归责原则体系的不同看法和我的意见。　　在理论上，侵权责任法的归责原则体系到底是由几个归责原则构成的，有不同的主张。归纳起来，主要有5种：　　（1）1元论。认为我国侵权法只有1个归责原则，就是过错责任原则，

8、无过错责任不是归责原则。（张佩霖：《也论侵权损害的归责原则》，《政法论坛》1990年第2期）（2）2元论。认为我国侵权法的归责原则有两个