恶法亦法理论的历史寻踪及其价值

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1、恶法亦法理论的历史寻踪及其价值【摘要】恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。如果说良法理论催生了实质法治，那么，恶法亦法理论则催生了近代形式法治。恶法亦法理论在当代中国的价值表现为：它有助于中国在法治初级阶段强化规则意识；有助于解决当代中国法律难于实施的问题。归根结底，最根本的还是寄望以此解决中国法治的生根问题。有鉴于此，法学理论应从浪漫主义转为坚持法律保守主义。【关键词】恶法亦法；形式法治；法律保守主义在西方法学理论演变的整个历史过程当中，恶法与良法之争贯彻始终。在这一亘古及今的理论大论战进程里，涉及人物之多、理论探索之深、对西方法治影响之巨都是需要很好梳理的。一般来说，自然法学作为价值

2、法学理论，大多主张“恶法非法”或者“良法之治”[2]，分析法学更多的主张“恶法亦法”。当然，这是从总体上判断的，如果深究一下，问题也不是如此简单，其中有一系列的理论问题需要澄清，比如：恶法亦法理论的思想源头在哪里？是不是所有分析法学家都主张恶法亦法？究竟是恶法亦法理论对促进法治有利还是良法理论对促进法治有利？恶法亦法理论在当代中国价值几何？该篇小文限于篇幅，不打算统涉所有相关问题，而是仅围绕恶法亦法理论发展的历史脉络及其价值略发管窥之见，就教于方家时贤。　　　一、恶法亦法理论的形成与发展　　　相较于理论界对良法理论研究的深入，人们对恶法亦法理论的研究和思考是略有欠缺的。造成这种情况的原因之一是

3、：人们可以从历史线索中轻松地指出亚里士多德是良法理论的奠基者，并能够普遍达成共识，而对于恶法亦法理论，直到现今，人们也很难明确肯定其形成的确切标志，为此，我们必须从历史寻踪开始。　　　（一）恶法亦法理论萌芽于苏格拉底　　　在中西法律文化的历史源头，有两位比肩而立的思想大师，这就是孔子和苏格拉底，他们共同的特点是以“述而不作”的方式，厘定了中西文化包括法律文化的历史走向。他们的不同点在于：孔子是人间的立法者，是传统习惯、社会规范与是非标准的传承者、提炼者、制定者；而苏格拉底不是某种传统文化的守护者、捍卫者，他是一个秉承神意的使者，是流行观念的质疑者，是人生价值的省察者，是德性智慧的提倡者，是酣睡

4、同胞的唤醒者、劝告者、责备者[3]。苏格拉底的人格特点通过“苏格拉底之死”昭示天下，昭示未来：他虽然并不像孔子那样作为人间的立法者而流芳百世[4]，但他以慷慨赴死的凛然[5]，诠释了恶法亦法理论的萌芽，并因此名垂千古。　　　本文作者之所以坚持认为恶法亦法理论萌芽于苏格拉底，并不是说苏格拉底对恶法亦法理论有多么系统清晰的理论论证，而是因为苏格拉底以他自己的实践行为甚至生命的代价，以慷慨悲歌的方式诠释了恶法亦法理论的恒常精髓，即只要是法律合法（符合程序）成立，不论这种法律是好是坏，即使它非常邪恶，当事人都要无条件的服从。其实，在当时，苏格拉底有三种方法可以免除一死，第一，审判之前流亡境外；第二，审

5、判过程中承认有罪并向原告说些悔改的话；第三，判决之后、执行之前的一个月内设法逃亡。只要选择了其中的任何一项，苏格拉底都可以继续活下来。然而，苏格拉底没有做出这三项中的任何一项选择，而是选择了死亡。在《苏格拉底的申辩》中，这位临终的圣贤说的最后一句话是：“分手的时候到了，我去死，你们去活，谁的去处好，惟有神知道。”　　　现在的问题是：为什么苏格拉底要选择死亡呢？（这个问题的另一种提问方法就是：为什么说苏格拉底之死开创了恶法亦法的理论先河呢？）我们还是通过柏拉图、克力同、色诺芬等人的记述，看看苏格拉底的真实想法。第一，关于为什么不流亡。苏格拉底认为，自己生下来就住在雅典，70年来从没有离开，这表明

6、自己生下来同雅典城邦是订有契约的，自己有服从本城邦法律的义务。他说：“我确信，凡是合乎法律的，就是正义的。”“守法即正义。”[6]所以，不流亡境外是信守契约、遵守法律的要求，是神的绝对命令，是正义的体现。第二，关于为什么不悔罪。这与苏格拉底主张“美德即知识”的求真精神密切相关。苏格拉底认为，自己是无罪的，事实证明也是无罪的，但面对法律，需要有人以捍卫真理的求真精神去抗争，苏格拉底甘愿以生命的代价来捍卫真理，捍卫法律，即使这个法律是不公正的，但捍卫法律却是永恒的真理。第三，关于为什么拒绝逃亡。这一点最能反映苏格拉底以躬身践行的方式昭示恶法亦法。苏格拉底在等待执行死刑的时间里，他的好朋友克力同到监

7、狱里去看望他，劝告苏格拉底看在朋友和家庭的份上给自己留一条活路——逃监。克力同已经和其他的朋友把一切都准备好了，甚至贿赂看守的钱财也有了着落，就等着苏格拉底一句话，如果他同意就随时可以逃生。但是苏格拉底谢绝了克力同的好意。他借雅典城邦和法律之口说道：逃监是摧毁城邦和法律的行为，如果当事人可以随意蔑视法庭的生效判决，那城邦还能存在吗？难道就因为城邦和法律判处我死刑，我就可以竭力毁坏和颠覆城邦和法律吗