独立董事制度与公司化中国

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1、独立董事制度与公司化中国

2、第1内容加载中...lunanagementdirectors）占据多数董事会席位。代表美国CEO利益的商业圆桌会议1978年公布？大型公共持有公司中董事的角色及组成的报告？，指出公司的合理存在源于其经济成就，而非“皇家钦许”，但圆桌会议建议外部董事（无论其来自商业圈内外）在董事会的决策过程中发挥实质作用。1990年代表大型公众公司的律师与主要机构投资者共同发布了？所有者与其董事的新合约？（以下简称？新合约？），以“协调公众公司股东与管理层的矛盾”。号召董事会必须定期评估CEO的业绩，而这种评估必须由外部董事来完成。[3]　　数十年来全美公众公司已广泛采

3、用独立董事制度，[4]但这并非出自任何法定要求（各州公司法及联邦法都未强制要求董事的组成，也未试图规定公众公司董事的必要任职资格[5]），而是企业界“自愿”的行为[6].但是，围绕着独董制度的争论始终没有平息，争论的焦点在于要不要修改现行公司法关于董事的注意义务以配合独董的“积极的监督者”的角色定位，这种争论集中地体现在美国法学会（ALI）？公司治理及结构的原则：分析及建议？前后的纷争。[7]　　ALI1978年设立公司治理项目，1982年初稿发布，定名为？公司治理原则：重述及建议？。其§3.03就公司董事会组成规定如下：“公司法应当规定，任何大型公共持有公司，[8]除

4、非其有投票权的股份多数为某个个人或家庭集团所有，则至少该公司董事的多数应当与公司高级管理人员无任何密切关系[9].”从而以其传统的法律重述形式，提出了董事会的“积极监督模式”（monitoringmodel）。即各州应当修订公司法，确定董事会独立于经理层并在充分客观信息的基础上履行监督经理层业绩的法定义务，从而变董事会的基本职能从“管理”为“监督。”[10]可以看出，ALI模式试图反映的是股权极度分散下的公司治理需求，是在机构投资者发动大规模治理运动前夜对一元制董事会制度的内部改良，　　ALI的董事会积极监督模式核心在于独立董事，其假设前提是独立于经理层的董事能够通过检查经理层超

5、越权限，否决不明智的经营决策而降低大型公司中的代理成本。[11]监督模式的另一位积极鼓吹者，Delabuedeaningful），大致相当于50万美元或他个人净资产的3％－5％。这样的数量足以吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉仪式。”[21]　　达拉维尔州（Delav.Allis-Chalmers确立了董事会的监督方面的消极角色（passiverole），即“董事会没有义务安装和操作一个公司反间谍系统来扫描出那些董事没有理由怀疑存在的不当行为。”[25]随后的一系列法院判例沿袭了Allis-Chalmers规则，即董事有权依赖公司管理层及代理

6、人的报告和善意，即使案涉非法政治献金。Hornstein教授在其名著中总结到：“董事将责任委托给管理层（及其代理人）；但他不是他们品格的保证人。如果在该管理职位的任命问题上该董事疏于注意，或在监管上失职（比如情形如此可疑足以引起一个正常的商人注意却未采取适当措施），该董事则必须对由此造成的损失负责。”[26]　　直至今日联邦证券法规则依旧：公司董事对未能发现管理层欺诈行为（fraud）的过失不负责任（指违反注意义务的责任），只对其自己与上市（offering）有关的故意或严重过失而负责。特殊情形下需要加强某一方面对公司雇员的监督义务时则采用特殊立法：（1）1933年证券法规定了在

7、募股登记书（registrationstatement）上签字的董事（包括独董）的严格责任；（2）当对外国官员行贿成为严重社会问题时，涉外贪污法案（ForeignandCorruptPracticesAct）对董事施加了明确的监督职员违法行为的义务，要求加强公司内部财会控制。[27]　　现代美国公司法沿着加强董事的委托权（righttodelegate）和依赖权（rightofreliance）的轨迹发展，而不是加重对董事个人知识的要求和监督的义务。1974年美国律师协会（ABA）修改了？模范商业公司法？第35条，以保护董事合理地依赖他人提供的信息、观点、报告和陈述的权利。董事可

8、资依赖的人员包括公司主管、雇员、外部专家（律师、会计师）及董事会特设委员会。在解释为何将依赖权扩展至超越传统的分红（dividend）时，ABA委员会如此陈述到：“考虑到公司事务复杂性经年增加以及由此造成的董事必须考虑的事务的繁复，再把董事依赖权限制在任何特定的种类已不再可取。”[28]ALI也注意到这种趋向，§4.01董事的注意义务和监督标准即受到§4.01（b）委托权的限制。　　董事会的积极监督模式目前还停留在公司法学者之间学术争论的范畴，而未反映到立法的