谈谈侵权法发展的新趋向

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　　谈谈侵权法发展的新趋向大家好，欢迎来到，小编今天为大家带来侵权法发展的新趋向，希望大家喜欢!一、研究救助义务的现实需要侵权责任即对权利或法益的侵害而应承担的责任，换个角度来说，对违反法定的义务而应承担的责任，随着社会关系日益复杂化和人们保障权利的意识的加强，法定义务呈现扩展的趋势，义务的包括法律的明文规定、职业的要求、行为人的先前行为以及作为兜底的诚信原则或公序良俗[2]，义务的形式不限于消极的不作为，而是扩大到积极的作为。救助义务就是积极作为义务之一，是为了应对当前风险加剧的现代社会而提出的新型义务，大陆法系将之建立在诚信原则或公序良俗的基础上，它指当他人的生命安全等重大人身利益面临或处于严重不利的状态时，根据诚信原则或公序良俗的要求可期待某个人实施的积极的救助义务。英美法系也对之展开了深入探讨，并提出了当事人承担救助义务的具体条件。如何设置救助义务是目前国内外争论颇为激烈的问题，其合理设置有助于缓解人与人之间的冷漠状况，塑造一个温情、友爱和互助的社会。(一)研究救助义务的迫切性1、立法的空白。在社会的急骤转型时期，由于一些盲目追求个人私利等不良思想的影响、对利他者的利益保障机制的匮乏及其他复杂因素的共同作用，人们日益怠于合理注意保护他人的权益，热心帮助他人的意识逐渐淡薄，疏于积极作为、见死不救、见危不助的现象并不少见。仅是通过中国法院网案件大全的检索，笔者就发现近两年内发生的比较有影响力的不作为的民事侵权案件就有20多起[3]，它们大致可以分为两类，一类是日前争议最大、颇受关注的疏于积极作为、见死不救、见危不助案，另一类是除此以外的其他违反法定义务的不作为案。后类案件大多可以根据现行立法民法通则(我国民法通则规定了在公共场所施工未设置安全设施、建筑物的所有人或管理人管理不善、动物所有人或饲养人看管不善等导致他人损害的不作为侵权责任)及其配套解释予以判决，但对前类案件的处理却缺乏相关的立法依据，这给争议的公正处理造成了困难。2、实践处理不一。由于我国法律规定的阙如和学术理论探讨的不足，所以法院做出判决的理由各异，认定的标准不同，判决的结果亦存在差异，这使得受害人的权益无法得到切实的保障。有的法院认为，积极的救助只是道德上的要求，而非法律上的要求，所以不救助者不应当承担民事赔偿责任。有的法院则通过分析不救助与受害者的损害之间是否存在一定的因果关系来判定责任的承担。[4]法院对同类型案件判决不一，极大地影响了法律的权威性和普适性。 3、刑法保护的不足性。许多国外刑法都规定见死不救罪[5]，而我国刑法中没有关于不救助构成犯罪的规定，但立法者和学者正在努力在刑法中加入见死不救罪。[6]即使刑法有此规定，也不能取代民事侵权责任的作用。刑事责任只是国家通过暂时或永久地剥夺犯罪人人身自由、课加罚金等方式惩罚犯罪人，而且刑事附带民事赔偿对受害人的救济也是十分有限的，它必须以认定为犯罪为前提，其赔偿数额相当有限，根据2000年最高人民法院的司法解释，仅限于直接损失的赔偿。(二)研究救助义务的支持条件1、国内理论研究的勃起。当前学术界对不作为问题的研究，主要集中于行政机关的不作为、刑法中的不作为犯罪，虽然民事侵权领域中的讨论少，但由于民法的不作为侵权责任与刑法的过失犯理论有着密切的联系，所以刑法理论的研究可为民法上的探讨提供思考线索，此外，已有一些民法学者开始了这方面的探索，主要表现为在著书里关于民事侵权的一章或一节中介绍，或在关于不作为侵权责任的论文中论及。[7]2、司法实践的初步肯定。虽然法院对不作为侵权没有形成一套统一的认定标准和赔偿标准，尤其是对作为义务的依据没有缺乏深入、一致的看法，[8]但法院肯定了不作为是构成侵权的一种类型，法院的判决也呈现出承认一定救助义务的趋势。例如在前述的2002年底卢氏县法院审理的因恋爱关系破裂一方自杀另一方不予救助案中，法院认为，被告与原告之女存在恋爱关系，由于被告处理不妥，致使原告之女受分手的刺激有自杀之意，此时被告有能力、有条件救助却未救助，被告的一系列行为与原告之女死亡有一定间接因果关系，应承担部分责任。在前述的2003年11月7日北京市法院审结的施工单位逼使刘某自杀而不救助案中，法院认为，施工单位在未经规划部门批准强行建筑公厕，刘某以自杀逼使该单位停工，但施工单位的在场人员对已服毒的刘某置之不理，导致其死亡，故施工单位赔偿原告损失。[9]3、国外学说和立法的借鉴。国外学者则很早对此就展开了激烈的讨论，并出现了相关的立法。例如在美国，詹姆士??巴尔?艾姆斯(JamesBarr Aems)于1908年在其著名的论文《法律和道德》中提出了救助义务的问题，[10]引发了之后关于是否要规定救助义务的大范围、长时间的争论。[11]现在越来越多的学者主张打破普通法的传统，建立一定的民事救助义务。在立法方面，已有许多州的法律规定了积极的救助义务。佛罗里达州、马萨诸塞州、俄亥俄州、罗得岛州、华盛顿五个州颁布了规定目击犯罪行为的人有义务报案的法律。威斯康星州采用了更宽泛的立法，规定知道犯罪行为正在进行的人都有义务立即借助法律的强制力或自力向受害者提供救助。但仅以上述报案义务和救助义务的履行不会对救助人或其他人造成危险为限。违反此等义务通常构成受罚金处罚的轻罪，在一些州可能会被处以有期徒刑。[12]这些虽是倾向刑事的立法，但鉴于刑法与侵权法从产生甚至到现在都存在着的关联性，此类规定可视为侵权立法的前奏曲。在民事方面，美国侵权法第二次重述确立了作为例外的积极的作为义务，它规定在下列情形下原告对被告负有积极的作为义务：1、原告与被告之间或被告与危险制造者之间存在特殊关系;2、被告的行为或手段(有过错或无过错)地导致了损害;3、被告自愿救助受害人或开始救助但救助不当;4、被告干涉或阻止他人实施救助。[13]在相当广泛的实际案件中，越来越多的案件适用了这些例外规则。正如许多评论家所承认的，有时在依早期普通法不存在作为义务的案件中，一些法院也会从中找到作为义务的依据。传统的规则不能对法院的判决提供充分的指导依据，法院正通过种种途径奋力解决传统规则不能提供充分依据的疑难案件。[14]国外丰富的学说和立法为我国探究救助义务问题、完善不作为侵权责任提供了很好的资料。二、救助义务的价值意义谈救助义务的意义就得分析它的产生和发展的历史过程，看看它是如何从不被承认到现在日益为人们所重视的。(一)侵权法的一般原则不作为不承担侵权责任1、历史上的立法和学说早期的罗马法只承认具体的、有形的作为的侵权责任，不承认不作为的损害赔偿责任。例如，在阿奎利亚法中就没有对不作为做出规定。然而，罗马裁判官在实践中扩大了准不法行为的范围，对某些单纯的不作为，也要求行为人负损害赔偿的责任。有一些法学家也开始区别作为和不作为侵权的问题，例如，西塞罗曾指出：有两种过错，即某人作为的过错和某人允许结果发生的过错。后一过错正是发生在当事人不作为的情形下。在古伊斯兰法中，若涉及对财产的损毁，则只有在作为的情况下行为人才承担责任，但若涉及侵占财产，则不论行为人是作为还是不作为都应承担责任。也就是说，不作为不承担侵权责任是侵权法上的一般原则，但在原则外还允许存在少量的不作为应承担侵权责任的情形。早期的普通法区分不当履行(misfeasance )与不作为(nonfeasance)，对不当履行者课加侵权责任，却不要求不作为者承担侵权责任。因为每个人都被认为有能力保护自己、对自己的安全负责，所以法律只保证他不受外来的侵扰。人们必须自己小心，对自己选择作为的事情承担风险。因此，仅没有保护他人免受险境侵害的不作为不具有可诉性，但当事人自愿承担了某种作为义务的除外。[15]由此可以看出，在早期的法律中，无论是大陆法系还是英美法系都把不作为不承担责任当作侵权法的一般原则，要求积极作为的情形是极少的，而且大多停留在学说或司法实践层次上。2、不作为不视为侵权的原因(1)个人主义哲学的影响。个人主义哲学主张每个人仅对自己的行为负责，除非他与其他人有某种关系尤其是自愿建立的关系，使得行为人对其他与自己有如此关系的人承担一种为他人利益而行为的义务，否则，自然人在任何情况下都没有为他人利益而作为的义务，也没有防止他人的行为造成对原告的损害的义务。[16](2)从法律与道德的区别上看，美国法院有一个很经典的判决书指出：法院不关心这一争议的人道方面，只有法律义务的不履行或过失履行属于法院的管辖权范围。对于拒绝给予受难者救济、没有回应值得怜悯的人的呼救、迟疑是否给予不幸的同胞爱护，人类法律没有惩罚措施，但在更高的规范中，这些将得到良知声音地谴责，它对怯懦者的惩罚宣判是快速且单纯的。其中蕴含的信息是明显的，即虽然不作为者可能在来世得到惩罚，但受害者在今世得不到法律救济，无论一个人因不作为而将面临怎样的唾弃，侵权法对他的不作为都不规定法律责任。[17](3)传统侵权责任的法律规定无法满足不作为侵权的需要。要求被告对不救助承担侵权责任，就责任如何承担的问题存在着诸多问题：当有许多人都没有实施规定的救助行为时，如何进行诉讼是个难题，而且这是人们重要的关注点，因为不作为多半可能以多数人的形式出现。这时受害人可能起诉所有没有实施救助的人吗?他们的不作为都造成了受害人的死亡或伤害吗?法院如何分配这一责任?[18]因根据作为义务行事而受益的人应为此等行为支付报酬吗?如果要，如何估价?根据他所得到的利益?或行为人所花费的费用?[19](二)一般原则的例外作为义务的兴起1、立法和学说的改变大多数近现代国家都规定了不作为是侵权行为的一种类型，但对不作为侵权所违反的义务却有着不同的看法，或宽或窄，旧民法典主要限于法律明文规定的义务或保护性的法律，新民法典则广开思路，将根据公序良俗、诚信原则等产生的一般作为义务纳入其中，为受害人提供了更为全面的保障。救助义务正是顺着作为义务扩张的潮流被推到了立法、学说探讨的浪尖。 许多大陆法系国家规定了可包容救助义务的不作为侵权责任，如希腊民法典第914条规定：一个人因过错以违法方式对他人造成损害的，应承担赔偿责任。按通常的解释，该条的适用范围明确限于对绝对权利和受法律保护的利益之侵犯，但法院运用该一般条款赋予的权力，将它理解为还涵盖了禁止法律权利滥用的规定(希腊民法典第281条)和关于基于诚实信用原则的作为义务(希腊民法典第288条)的规定，由此法院创设了一般法定义务，于是将不作为的责任整合到了这一制度中。希腊最高法院第1891/1984号判决，印证了这一解释：该判决指出，如果根据诚实信用原则可以合理期望某人实施某行为，他不作为则是侵权的。[20]再如新荷兰民法典第6：162条第1款规定：一个人对他人实施了可归责于自己的侵权行为的，必须对该行为给他人造成的损失予以赔偿。第2款规定：除非有理由证明下列行为是正当的，否则它们将被认定为侵权：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或者违反关于适当社会的不成文的规则。荷兰民法典以不作为和适当社会的不成文的规则的方式达到了与希腊民法典类似的结果，将一定的道德评价标准纳入法律的轨道。德国司法实践在侵权行为法上创设了一般交易安全义务，拓展了侵权法对权利和法益的范围，为不作为侵权责任的扩张提供了依据。[21]正如陈卫佐先生所评价的，该义务的确立是市民的社会责任意义日益增加例证，大大提高了保证生存利益、完整性利益和财产利益的程度。[22]对救助义务做出明确规定的民法典，目前有葡萄牙民法典(1867年)和新的捷克斯洛伐克民法典(1964年)。前者是第一个在民法典中做出关于民事救助义务的具体的私法规定，其第2368条规定，遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助，但以这种救助不会使救助人暴露在危险之中为限。不愿且未救助的旁观者应对损失承担补充责任。后者是明文规定了目前内容最广泛的民事救助义务，其第416条规定的一般的民事救助义务不仅包括在受害人犯罪行为侵害时，救助其生命，而且包括更广泛的阻止任何对他人身体的伤害、甚至是健康或财产的损害之义务。此等义务课加于每一个人，它要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性，或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下，积极地介入。只有当有重大情况阻止他的介入或介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时，他才能免于承担介入的义务。[23] 就英美法系而言，普通法对特别作为义务的承认是很有限的。普通法不鼓励干涉他人的事务，即使是为了救助此人摆脱迫在眉睫的死亡危险。[24]但这只是一般原则，它亦存在某些例外，而且这种例外正呈现扩大的趋势。英美法主要是通过这一途径来肯定积极的救助义务的。作为一般原则的例外情形有：其一，被告与原告有特殊关系，如因法律规定或合同约定产生的义务等;其二，被告对危险的发生负有部分责任;其三，被告已自愿实施行为去救助原告;其四，在由第三人而非是险情导致这一危险的案件中，即使受害人和潜在的救助人完全是陌生人，即使该潜在的救助人既没有制造这一危险也没有承担救助义务，只要该潜在救助人和危险制造者之间有一定关系，则该潜在救助人就有救助义务。正如前文已列举的，美国法律协会整编的侵权法第二次重述就是一个很好的例证。2、救助义务产生的根据(1)哲学观的转变。笔者认为从无作为义务到一定的作为义务转变的关键是利他主义哲学的兴起。哲学是所有学科的基础，也是人们思想观念的基石。哲学基础的改变将对社会文化、社会制度产生极大的影响。随着社会的发展，人与人之间的相互依存性的增强、人类共同面临的问题的凸现和人类团结意识的崛起，哲学观念从绝对的个人主义发展到相对的利他主义，相对的利他主义哲学强调一种互利性，自己活，也要让别人活，基于人与人的相互依存和连带关系，他人生活质量和生命安全性的提高也将裨益于自己的生存和发展，个人在社会中的行为不能仅拘泥于消极不作为，而应包括积极的作为，个人不能仅关注自己的利益，而应兼顾他人的利益，合理注意社会其他成员的重大利益。社会哲学观念的转变为法学倡导救助义务、法律完善不作为侵权责任，提供了思想理论的先导。(2)社会契约论的支持。法律仅规定了国家负有阻止刑事犯罪的义务，洛克(Locke)的社会契约理论除了对此义务提供理论依据外，它也为将该义务转化为个人之间的义务并得到民事和刑事责任的保障提供了合理的根据。在社会契约理论中，人与人之间的救助关系是建立在更深层次和更为基础的关系市民之间的相互关系的基础之上的。市民通过社会契约达成合意建立一个共同体，为保护生命、自由和财产相互间形成一种制约关系。市民承担的最基本的公法义务是他们通过社会契约而相互负有的，一个人违背了此等义务，就违反了对共同达成契约的其他当事人所负有的义务。在这种模式下，若一个人没有实施法律规定的救助义务，他则同时违反了对国家和对受害人所承担的义务，所以他不仅应依刑法对国家承担刑事责任，而且可被提起民事诉讼对受害人承担民事责任。[25]可见，通过社会契约的理论打通了刑法规定与民法规定的管道，在刑法确立了见死不救罪的背景下，极有可能在侵权法中也规定不救助责任。 (3)从法律与道德、宗教的关系上讲，反对规定救助义务的学者会认为是否承担救助义务是个人的私事，是由个人的良心判断决定的，是属于道德的问题，道德问题与法律义务是不同的，它们应各司其职。其实，法律和道德是相互依赖、相互影响的。人们的信仰、道德观念和对他人的期望都会影响法律的制定。道德根植于社会文化和宗教，它们也可能成为制定法律的基础或直接转化为法律。《圣经》中上帝在西奈山上给摩西的十条戒律，成为了摩西律法的基础，这就是一个古老的明证。[26]所以，人民所普遍认可的社会道德或宗教规范都可能上升为法律规定。反之，法律规定也会塑造我们的观念。1970年贺利??考夫曼(HeryKaufman)做了一个实验，研究法律规定在塑造公众观念上的影响。在实验中，他询问实验对象对拒绝救助落水者的人的行为之评价，结果他发现在不作为被作为是非法的情形下，实验对象对不作为者的谴责比在他们被告知法律没有规定救助义务的情形下更为严厉。[27]所以，一个良好的法律可以增强人们的正义信念和道德责任感，从而净化社会风气。(4)诚信原则的要求。普通的法律规范贯彻了经济人假说最大化地追求自己利益的人、中人，往往体现了毋害他人的要求，而道德借助诚信的渠道进入法律，保持其原来的爱人如己的行为要求，体现了爱你的邻人(爱你旁边的下一人)的要求。两者的区别在于，在法律就当事人的义务保持沉默的情况下，前者意味的是消极义务，后者课加的是积极义务。[28]而且由于法律的普适性和稳定性，它追求的是一种一般的正义，而诚信考虑到了个案的因素，它赋予法官克服法律局限性的自由裁量权，推动了从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。也就是说，诚信原则意味着在适当的情形下，课以自然人在不使自己或他人遭受巨大的难以弥补的损失的情况下，尽力救助身处险境的人，从而共同营造一个和谐安全、友好互助的生活空间。所以在世界绝大多数国家都承认了诚信的背景下，救助义务可凭借诚信的运用在司法审判中发挥作用。(5)救助义务的规定是人文主义的规定，彰显了法律对人的重视和关爱以及对人的生命等重大权利的保障。它体现为，在利益衡量的基础上，有选择地保护了较大、较重要的利益受害人的生命或身体的完整，使其免于遭受巨大的无法挽回的伤害，充分尊重了人的存在价值和意义。救助义务的规定具有强烈的人文主义关怀的色彩，因应了社会发展对人的关爱日剧加强的趋势，是进步性的规定。三、救助义务的探讨大家好，欢迎来到，小编今天为大家带来论侵权法上抗辩事由的内涵，希望大家喜欢!现有的侵权法研究中，侵权责任的构成要件是学者倾注了数吨墨水的重点领域，对比之下对于其消极构成要件也即抗辩事由(Einiddot;恩吉施也指出，构成要件(或称事实构成) 包括作为法律规范的抽象组成部分的概念上的条件，根据这些条件，法律效果指令插手进来，(注：参见:卡尔恩吉施.法律思维导论[M].郑永流，译.北京:法律出版社，2004:35，42.)也即构成要件和法律效果之间是一种条件关系。因此，一般民法规范的基本形式就是构成要件→法律效果这种结构，笔者将其归纳为规范结构1:T(T1、T2、T3)→R。上述具有这种构成要件(T)→法律效果(R)的法条，在拉伦茨看来，属于完全性法条，也即请求权基础规范。而民法的法条除完全法条之外，尚有说明性法条、指示参照性法条及限制性法条。限制性法条指将特定案件类型排除于完全法条的适用范围从而限制起初适用范围界定过宽的法条。法律经常借消极性的效力规定，限缩一项适用范围过广的法效果，由此原本包含于一项规范的构成要件之某部分，便排除于其适用范围之外。只是审查案件事实可否划属此一适用范围过宽的规范值构成要件下犹有未足，尚需审查该事件是否不包含于限制性规范的构成要件之中，只有同时满足前一规范的法效果才能发生。(注：参见:拉伦茨.德国民法通论(上)[M].陈爱娥，译.北京:法律出版社，2003:131-144，151-152.)也就是说，当存在特殊要件(T4)时，可以否定前述基本规范的法律效果(R)的发生。就其规范结构，可以表达为与前者类似的规范结构2:T(T1、T2、T3)+T4→非R。这种完全性法条与限制性法条的区分，实际上恰恰对应于罗森贝克规范说(注：规范说于本世纪初由罗森贝克提出，目前为证明责任分配的基础性学说。由于其是以实体法规范构造之分析为基础分配证明责任的，故而实质上也是一种法规适用的方法。)中基本规范(对应于规范结构1)与相对规范(对应于规范结构2)的区分。基本规范指产生请求权的规范，因此又称为权利形成规范，而相对规范则指否定请求权的规范，具体而言又包括权利妨碍规范(妨碍请求权产生的规范)、权利消灭规范(在请求权产生之后又消灭之的规范)和权利阻却规范(阻却请求权行使的规范)。(注：参见:莱奥罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华，译.北京:中国法制出版社，2002:106.)这种基本规范的构成要件(T1、T2、T3)与相对规范的构成要件(T4)之间的区分并非是任意的。在罗森贝克看来，这种区分即是证明责任分配的关键所在，即原告就基本规范的要件承担证明责任，而被告则就相对规范的要件承担证明责任。因此，作为基本规范的构成要件要素的T1、T2、T3等与作为相对规范构成要件要素的T4必须不同且可以并存，否则就陷入自相矛盾的境地。例如，法律不能既规定法律行为的有效(积极要件)使请求权产生，又规定法律行为无效(消极要件)否认请求权的产生。而实际上，(德国) 《民法典》以下列方式对该证明责任规范作出了规定，即法律从来没有将法律行为的有效，而总是将法律行为的无效作为规范的对象。(注：参见:莱奥罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华，译.北京:中国法制出版社，2002:268.)通过上述对规范结构的分析我们可以看出，所谓抗辩事由即为相反规范(限制性规范)的构成要件要素，也即法效果为否定请求权的构成要件要素。具体而言，根据构成要件(包括积极和消极)与法效果之间的条件关系以及责任分配明晰性的需求，我们可以得出以下命题:(1)即使请求权的积极要件(T1、T2、T3)存在，但抗辩事由(T4)一旦出现即产生否认请求权的法效果(见上述规范结构2);(2)抗辩事由(T4)与作为基本规范的构成要件(T1、T2、T3)不仅不能相同，而且还必须能同时并存。(二)上述结论在德国侵权法上的可用性上述关于抗辩事由的分析结论理应可以用于对侵权法的分析。在德国侵权法上，过错责任的请求权基础首先为《德国民法典》第823条第1款。根据解释，一般认为该条之下侵权损害赔偿请求权的构成要件包括三层，第一层为客观构成要件[1]，即法益侵害(侵害该条文中明确列举的生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利)、行为和因果关系。第二层为违法性要件，体现为行为人违反了法律所确立的基本秩序这一客观情况[2]。第三层为过错要件，一般认为包括两方面的内容，一是具体过错(故意或过失)的存在，二是在做出行为时具有必要的责任能力。而对于抗辩事由，则一般指违法阻却事由(具体包括受害人允许与正当防卫、紧急避险、自助行为)及加害人的责任能力[3]。其中违法阻却事由针对的是违法性要件，责任能力针对的则是过错要件。德国侵权法上的抗辩事由与积极构成要件之间是否符合前述第二个命题(即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实)的要求呢?稍作分析即可发现，逻辑上违法阻却事由与违法性之间相互矛盾，无法并存。如何破解这种逻辑上的混乱以及可能带来的司法实践的困惑?对于违法性问题，传统上德国侵权法学理和实践中一般采取所谓结果违法说，即对于违法性要件，由客观构成要件的达成直接推定而得。也就是说，法律赋予了人们尊重他人权益(尤指第823(1)列举的五项法益)的一般义务，当存在法益侵害的结果时，一般就可以认定违法[4]，但当这种法益侵害的结果是因为存在正当理由需要保护另外一种法益不得已而为之时，例外的不具有违法性[5]。由此，通过对违法性要件的这样一种空心化操作，将其涵摄范围几乎缩减为零，从而与作为消极构成要件的违法阻却事由(民法典的总则相关部分规定(注：即《德国民法典》第227条( 受害人允许与正当防卫)、第228、904条(紧急避险)、第229、230条(自助行为)。))进行了严格的区分，两者所指之事实不同而且可以并存[6]。而对于过错要件，德国传统理论认为应当坚持主观过错要件，因此关于责任能力的部分，不能为过错要件所包含，故立法者将其表达为一种独立的抗辩事由[7]。由此，通过学理和实践的处理我们可以看出，德国侵权法上抗辩事由与积极构成要件之间依然界限分明而可以并存，原告和被告各自的证明对象并不会发生混乱。(注：对于构成要件与抗辩事由之间的这种关系，德国民法典的立法者在法典各部分的行文中均有所考虑，故而民事实体法规范的结构形式一般可以直接作为裁判时证明责任分配的依据。(参见:汉斯普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.法律出版社，2000:2.))(三)上述结论在我国侵权法上的可用性?就我国《侵权责任法》，应当也可以用上述关于抗辩事由的命题来进行分析。与德国法上过错侵权仅有违法阻却事由和责任能力抗辩相区别，我国《侵权责任法》第三章用了六个条文，将受害人过错、受害人故意、第三人原因、不可抗力、紧急避险、正当防卫一律作为抗辩事由加以规定，并赋予了减免侵权责任的法律效果。这种抗辩事由不仅吸收了德国法上违法阻却事由的因素，而且还有法国法上的外因(第三人原因、不可抗力等等)的因素。我国侵权责任采取的是平面化的构成要件结构，构成要件中客观过错取代了违法性。(注：我国民法学界最早采取四要件说，违法行为是侵权责任不可缺少的要素，但三要件说后来居上，认为过错要件吸收了违法性要件，且实体法的规定上对违法性的避而不谈巩固了三要件说的通说地位。(参见:杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社，2004;王利明.侵权责任法研究(上)[M].北京:中国人民大学出版社，2010;张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京:法律出版社，2007;王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社，2010.))从逻辑上看，我国侵权法上的抗辩事由是用来对抗过错和因果关系的，并不存在游离于过错和因果关系之外的具有独立意义的抗辩事由。而参与侵权法立法的王利明教授就认为，抗辩事由的存在使得过错或因果关系不成立[8]。但这种处理使得将有过错规定为权利成立规范，同时又将无过错的情形规定为权利阻碍规范的结果，由此积极构成要件与消极构成要件之间无法被严格而明晰地区分，因此与前述抗辩事由的第二个命题(即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实) 是冲突的。这样一来也会在证明责任分配上造成一定困扰。例如被告主张自己存在第三人原因等抗辩事由，因此自己并无过错，那么他的主张到底是一种对于对方所主张的积极构成要件的否认，还是对于对于抗辩事由的主张即所谓抗辩呢?(注：所谓否认，是指一方当事人对对方当事人承担证明责任的事实不承认或陈述与其不相容的事实。所谓抗辩，则是被告为了使原告提出的事实主张在法律上的效果能不发生或使其消灭而提出的与原告主张的事实能够两立的并且能够独立引起法律效果的主要事实。否认者无需承担证明责任，这是其与抗辩的最大不同。(参见:青柳文雄，等.图解法律用语辞典[M].东京:自由国民社，1992:564.))对于该事实到底应当由谁承担证明责任?不仅如此，这种处理在遭遇前述第一个命题(即抗辩事由一旦成立即可否定请求权)，也会发生疑问。例如，A在骑自行车下班的途中，碰巧B和C在路边斗殴，B突然把C推向非机动车道，A躲闪不及，将C撞伤。诉讼中C提供证人指证A车速较快没能及时注意前方路况而撞上受害人。A作为被告，主张自己没有过错，是B将C推到车前的。(注：案例来自于:王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社，2010:143.根据本文拟论述之内容进行了改编。)如果A可以证明是B将C推向自己，法官是直接根据《侵权责任法》第28条(关于第三人原因的规定)判决驳回原告请求?还是应当斟酌双方能够证明的所有事实(包括A是否速度过快，没有合理关注前方等)而为综合之判断?显然答案为后者。因此一旦发生我国侵权法上规定的抗辩事由，并非一定会出现侵权损害赔偿请求权不成立的法律效果。传统的规范构造理论在解释我国侵权法的抗辩事由(尤其是不可抗力、第三人原因等情况)时存在不足，使得我们不得不反思前述抗辩事由之内涵(相反规范的构成要件要素)在我国侵权法上的合理性。构成要件与抗辩事由作为能够使得请求权成立或不成立的事实构成之要素，其本质的规定性是什么?生活事实是如何被抽象为法律概念，成为事实构成的要素并与法效果相连呢?笔者拟回到构成要件与抗辩事由的本身，重新考察两者的关系以及其与法效果之间的关联。二、侵权法上抗辩事由与构成要件之关系一般认为，我国法上的侵权责任积极构成要件包括行为、损害、因果关系与过错，而抗辩事由则可分为正当理由与外来原因两大类，其存在分别使得过错或因果关系不成立[9]。可见在我国侵权法的语境中，与抗辩事由相关的构成要件主要就是过错与因果关系。笔者在此以过错为例对构成要件与抗辩事由的关系进行考察。(一)作为一种评价的过错如何认识侵权法上的过错要件? 有学者指出，在民事案件的处理过程中，过错认定不是凭空作出的，而是必须以一定的事实认定为前提。针对同样的行为事实，过错考察的结论却可能因时代、地域乃至当事人而异，这种过错结论的变动性正说明过错属于案件事实之外的事物，是一项规范评价，其评价的对象则是某种客观的行为[10]。而日本学者伊藤滋夫则进一步指出，属于裁判规范之民法构成要件涵摄范围内的具体事实是要件事实，但构成要件要素不一定总是明确的，特别是当要件中包含评价的时候。(注：要件事实论的主要学者伊藤滋夫教授认为，把民法改造成真伪不明时也可以适用的民法非常有必要。证明责任的分配方式为主张某个要件者当就该要件的基础事实(对发生该法效果直接而必须的事实，即要件事实)承担证明责任，而要件事实的确定，并非仅仅根据实体法规范之表达，还需要考虑证明责任负担的公平，但最终的决定标准则是民法的制度旨趣。以上述思维重构的民法，被伊藤先生称之为裁判规范之民法，这种明确要件事实法律性质的基础上研究民法的内容、结构以及民事诉讼的审理、判断的理论，就是日本的要件事实论。这种改造工作因涉及法律适用中大前提的理解，从而本质上属于一种民法解释的范畴。(参见:伊藤滋夫.要件事实讲义[M].东京:商事法务，2008:199-206，224;要件事実の基礎裁判官による法的判断の構造[M].有斐閣，2000:13;要件事実論と民法学[G]//要件事実の現在を考える.商事法務出版社，2006:4.))例如，我们很难明确地说什么样的行为或事实是过错，是否属于过错总要结合一定标准来认定，且这种认定的依据往往是多个具体事实。这种以评价为内容的要件叫做评价性要件[11]，以评价为根据的事实叫做评价根据事实[12]，而妨碍评价的事实叫做评价妨碍事实。评价性要件的本质即在于，作为评价的根据或妨碍的要件事实内容并不是唯一确定的，具有评价意义的事实为多数且方向一致[13]。评价性要件的证明责任分配不是单向的，原告只能提出并证明过错的评价依据事实，被告则可能提出并证明过错的评价妨碍事实。由此，过错实际上在两个层面使用，一是作为评价结果的过错之有无，一是作为评价基础之事实。(二)评价视野下构成要件与抗辩事由之本质 实体法关注的是将能够引起法律关系发生变化的某类生活事实加以抽象总结，形成法律概念，并以此为基础将此等引起与被引起的关系表现为构成要件与法效果方式存在的法律条文。诉讼中原告提出的是能够说明过错存在的评价依据事实，被告则可能提出说明过错不存在的评价妨碍事实。根据后者抽象而成的概念，即为各种抗辩事由。通常认为，在其他条件已经成立的情况下，过错即意味着责任成立，没有过错即意味着责任不成立，同时我们说存在抗辩事由即意味着过错不成立。在此意义上的过错即是一种评价而非客观行为。而过错作为侵权损害赔偿请求权成立的构成要件要素，其涵摄范围应当做限缩解释，仅包括过错的评价依据事实，不包括过错的评价妨碍事实。正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人原因等，则是实体法对大量纠纷中存在的评价妨碍事实进行类型化后得出的概念，本质上是过错等评价性要件的评价妨碍事实的抽象总结。由此，作为(积极)构成要件的过错与抗辩事由各有涵摄范围，两者界限清晰，是不同且可以并存的。被告主张抗辩事由，可以说是一种否认，只是这种否认不是针对事实层面而是针对评价层面;被告的这种主张更是一种抗辩，其并不否认原告提出的评价依据事实(A并不直接否认自己撞上原告以及超速等情况)，而是一种与原告的评价依据事实可以同时存在的其他事实，只是这种事实因为可以对抗过错的评价，故而有可能引起相反的法效果。具体关系如下图:在侵权法上，过错要件及其抗辩事由的涵摄范围分别是社会生活中的评价依据事实和评价妨碍事实，正是这种本质的规定性，才使得抗辩事由能够作为相对规范的构成要件要素而被规定于法条之中。基于这种本质，构成要件与抗辩事由各自的涵摄范围界限清晰，从而上述命题二即抗辩事由与积极构成要件之间是完全不同且可以并存的事实仍可成立。而我国学者对构成要件与抗辩事由之间关系的论述之所以存在模糊之处，是因为论述没有在统一的语义背景下进行。构成要件与抗辩事由的关系，首先要看构成要件指的是什么。从广义的角度而言，构成要件或称事实构成不仅仅包括积极要件，还包括消极要件。例如行为人是否有过错，不仅要看积极要件，还要看抗辩事由。但是从狭义的而言，构成要件作为权利成立规范的组成部分，仅指需要由原告证明的、导致请求权成立的条件，其涵摄范围仅包括过错的评价依据事实。此时抗辩事由与其有不同的涵摄范围，同狭义的构成要件相比即具有独立性。三、侵权法上抗辩事由与法效果之关系(一)救助义务的阐释1、释义该救助义务是在非直接侵权人与受害人之间课加的义务。其内容应从广义来理解，包括根据诚实原则、公序良俗的要求，考虑当时的具体情况可合理实施某种积极的行为，如在救助他人时应采取最有效、最及时的方法，在自己无法亲自救助时，及时通知有关公职人员或公共机关。2、承担救助义务的条件 其一，特定危难情形的存在，即法律所保护的合法权益处于危险状态之中。何谓特定的危难情形?葡萄牙民法典规定在一个人人身遭受第三人暴力侵害的情形下，在场的任何人都应在自卫限度内救助受攻击的人，[29]即只把受害人人身遭受第三人暴力侵害的情形作为危难情形。捷克斯洛伐克民法典则将对受害人健康和财产的威胁都包括在危难情形中。[30]笔者认为救助义务是给救助者课加了对因受害人或第三人过错人造成险境的救助义务，所以它的适用情形不太广，宜限于人的生命安全受到重大威胁的情形。其二，危难情形可以是由人为的或意外原因造成的。此等危难情形的诱因是多方面的，不仅限于犯罪行为造成他人生命面临危险的状况，也可以是由其他不法行为或单纯的疏忽行为引发的，或是由意外事件或不可抗力造成的。[31]如德国联邦最高法院将紧急情况的法律措词解释为涵盖由单纯意外引起的事件和第三人故意或过失引起的事件。[32]其三，潜在救助人和被救助之间存在某种特殊的关系。英美法有关原、被告之间的特殊关系之理论具有很大的参考价值。例如，原、被告之间是邀请人、管理人对被邀请人、被管理人的关系;被告基于与第三人之间的某种特殊关系而对第三人负有监护的义务，从而被告对原告负有阻止来自第三人的伤害的义务;[33]被告采取了救助的措施，剥夺了其他人向受害者提供援助的机会，这时被告应以合理的方式继续完成救助。3、潜在的救助义务人潜在的救助义务人可以是一人或者数人。哪些人应当承担救助义务，不同学者理论不一。从刑法上的规定看，葡萄牙、荷兰、土耳其和罗马尼亚在法律中明文规定将潜在的救助义务人限于目击者和发现遭遇危难者的人。[34]波兰、法国、比利时和匈牙利则将义务人扩大到任何人，包括虽然不在场的人但得知该危难情形且有能力救助者。笔者认为对潜在的救助义务人的界定应采用狭义的理解，即他必须是危险情形发生时非他莫属地可实施救助的人，他应具有相应救助的能力和条件，这需要结合当时的具体情境和当事人的实际能力加以判断。4、免责事由 承担救助义务应以不会使履行义务人或者第三人遭受显著的危险或违反其它重要的合法义务为限。不会遭受显著的危险指按照社会上一般人的评价，实施诚信义务所要求的行为不会将行为人自身或者第三人置于极其危险的境地或造成其人身或财产的重大损害。不违反其它重要的合法义务指实施作为不应违反法律要求其承担的其他重要义务，如一个火车板道工为了救助一位伤人，而疏忽了其本职工作，导致两辆火车相撞。因为这涉及到法益衡量的问题，能不能牺牲一个人的健康或生命去救助其他人的生命，能不能牺牲一个人的重要义务去救助其他人的生命?如何衡量这些利益价值的大小?法律不强人所难的格言的含义是法律不能命令人们实施违背常理、不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。因此笔者认为应允许有如下的免责理由：A、实施救助可能造成行为人或其他人生命的丧失。B、救助的履行可能使行为人或其近亲属遭到刑事追诉。C、实施救助行为可能造成行为人或其他人人身的严重伤害或财产的重大损失。[35](二)救助义务对我国的借鉴作用我国民法通则中侵权责任的规定已概括性地包含了不作为应承担侵权责任的内容，并明文列举了一些作为义务，即环境污染者、公共场所施工者、建筑物的所有人或管理人、动物饲养人或管理人的积极注意义务，但未规定在危难情形下，不具有法定关系的人之间的救助义务，这一立法缺漏给实践中相关纠纷的处理带来了不便。在侵权责任的承担方式上，我国的规定还比较完备。值得一提的是，我国特别规定了：为维护他人或社会公共利益而遭受损失的，受害人除了要求侵害人赔偿损失外，还可以要求受益人给予适当的补偿，这为救助人的补偿提供了法律的依据。结合上文的阐述，笔者认为如果直接进行救助义务的立法过于激进，不符合我国当前人民普遍素质不高、经济水平有限的现实，所以可以暂时将国外关于救助义务的理论和立法作为我国司法审判实践的参考，即法官可以根据个案的具体境况，根据诚信原则或公序良俗的要求，认定当事人在面对他人的生命安全等重大人身利益面临或处于严重不利的情形下，应采取某些积极的救助行为，例如采取最有效、最及时的救助方法，在自己无法亲自救助时，及时通知有关公职人员或公共机关。实施救助行为而造成的损失，可以通过如下途径予以补偿：救助人的损害是由非法行为人造成的，应由该非法行为人承担侵权责任;不存在非法侵害或非法行为人无法赔偿救助人的损害的，应由受益人对救助人做出适当的补偿;救助人在上述两种情形下都不能获得合理的补偿的，国家应以专门的基金进行补偿。未实施救助行为的，应对受害人的损害承担补充责任。此民事责任的规定不影响对未实施救助行为者的刑事处罚和对实施救助行为者的行政奖励。