试论我国商法的法律地位与立法模式选择

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1、试论我国商法的法律地位与立法模式选择这是一篇我国商法的法律地位与立法模式选择，如果制订一部民法典在我国已经成为一种不可逆转的趋势的话，那么制订一部民商合一的民法典或制订一部和民法典并驾齐驱的商法典只能成为我们一种美好的愿望。一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法(尤其是民法)的关系，是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商

2、法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法，试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。二、我国学界关于商法法律地位的争论(一)主张民商分立及理由商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。商法是

3、调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。今日的商事主体已非局限于旧商法的商人阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。今日商事交易也非旧商法的狭义的商行为，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。创设并不断丰富自己的制度体系。其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充

4、分培育商法生长的土壤。因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。商法在中国由计划经济向市场经济转型的历史时期，凸现出无可替代的国家基本法的地位和作用。再次，21世纪将是商法空前扩张和大显身手的世纪。综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济一体化的潮流势不可挡。网络、基因、纳米等高新技术层出不穷。地球村中资源配置的优化和商品服务贸易的扩展日新月异。我国国内和对外市场拓展的广度和速度，将超过以往任何历史时期。无限商机，将会形成推进商法发展的巨大动力。国家和法律随市场而扩

5、展，②正在步入世界贸易大国行列的中国，巩固和加强作为独立法律部门的商法地位，其意义是不言而喻的。(二)主张民商合一的观点及理由商法和民法均产生于一定的商品经济土壤，均因特定的需要而产生和发展。商法产生之后，不仅起到了调整传统民事活动的作用，而且对民法的调整范围起到了补充和扩大作用，尤其对经济立法的影响不容置疑。随着生产社会化与市场经济的发展，又逐步出现了民法商法化的现象。但经济法在个别国家的产生，又使商法的基础发生了动摇:(1)商人的概念越来越难以界定。按照传统分类，商法同隶属的民法对应，主要分为商主体法与商行为法。然而，现代市场经济导致了人们的普遍商事化。我国入世后

6、首先是政府的入世，行政改革不仅使自己的职能由管理服务方向转变，而且还引入市场机制将大量的监管职能移交社会组织。以至这些人员的犯罪很难确定是商务犯罪还是公务犯罪。其次是企业的入世，公司化使许多机关、事业向商业分化，如教、科、文、卫、体以及公用事业;金融、投资、电视、出版等国家垄断行业;铁路、航空、邮电、水电等政企合一企业;大量的社会中介组织机构。这些主体的分化直接动摇了相对主体法的属性，传统的商法主体又一次面临新的界定。(2)商行为的概念越来越难以界定。现代市场经济条件下，越来越多的非营利行为也采用了商业运作的模式，如政府采购、社会保险、土地储备、成片开发、政府雇佣、行

7、政委托等方式。不同产业之间的差别日益融合，无业不商使公务、商务的界限趋于模糊，商行为的性质和范围难以概括。行政服务与第三产业的市场化运作，高新技术、信息产业对传统商行为的扩大，使商行为与其他行为日益融合。商法固有的基础与现实社会的不适应，也使商法有日益脱离民法体系独立或归属其他法律部门的趋势。(3)民商法的立法体例发生了巨大的变化。高度发达的市场经济条件下，民法向商法的扩张、商法引入经济、行政的干预是历史的必然。所以民法日益商法化，立法逐渐倾向民商合一的趋势。(4)我国自改革开放以来，也一直民法商法化，采用民商合一的立法体例。最典型的就是《中华人民共