侵权法中的可救济性损害理论

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1、侵权法中的可救济性损害理论关键词:过错/可救济性损害/损害救济/可归责性/侵权法内容提要:在现有的经济社会背景下，以过错为核心的传统侵权法逐渐暴露了其不足。可救济性损害理论的引入，有效地弥补了过错这一侵权法理论工具的缺陷，顺应了损害救济理念的发展趋势，给侵权法理论带来了巨大的冲击。可救济性损害理论的运用，宜采取“一般条款+类型化”模式，并应处理好与过错责任的衔接关系。一、引论物权法起草尘埃落定后，制定侵权法成为了当前我国立法工作的热点。目前，关于侵权法起草的争论多集中在侵权法的立法模式、归责原则和具体侵权行为类型方面。然

2、而，这些讨论都未能摆脱过错这个侵权法传统的理论分析工具的桎梏，学者们的分歧仅仅在于如何界定和判断过错，以及如何编排过错责任和无过错责任。[1]在他们看来，以过错责任为代表的归责原则在整个侵权法中处于核心地位，是构建整个侵权法的内容和体系的关键。正因为这种根深蒂固的观念，以过错责任为基础的侵权法在面对新类型侵权的挑战时，显得有些力不从心。即便意识到了过错侵权责任的不足，在引入了过错推定和无过错责任后，侵权法的发展依然步履维艰。应当指出，在社会经济生活不断发展和科技日新月异的今天，侵权法所崇尚和追求的充分保护社会合法权益的目

3、标并未如我们所愿而顺利实现，立法者无法对侵权法的体系和结构作出根本改变，侵权法在保护现有合法权益和新型法益时，运行仍不顺畅。究其原因，是由于传统侵权法理论分析架构限制了立法者的视野，关于过错责任、过错推定责任和无过错责任等归责原则的争论始终困扰着人们。或许，寻找新立法的思路，建构全新、科学的归责体系才是一劳永逸的解决问题的方法。所谓归责，是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。[2]台湾学者邱聪智指出：“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因

4、者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[3]可见，可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据或曰考虑要素，是侵权法价值判断的核心，其体系的科学性和合理性程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力。[4]然而，在相当长的一段时间里，学者们习惯将侵权法的可归责性简单地理解为归责原则，并将过错作为侵权法最基本的理论工具。这种分析工具的单一性限制了侵权法的开放性，造成了侵权法的僵化和守旧。随着侵权损害救济理念的发展，各国都在竭力寻求比过错更具开放性和包容性的理论工具，以此达到通过救济实现正义的公共政策目的。以《荷兰民法典

5、》和《欧洲侵权法草案》为代表的新时期立法或立法草案，逐步引入了“可救济性损害”这种全新的侵权理论。可救济性损害理论将鲜活的社会生活与立法者的意志紧密结合在一起，既灵活地体现了公共政策，又不失法律的逻辑性与严密性，其出现和广泛应用势必对围绕过错为核心建构的传统侵权理论体系造成极大的冲击，并将促使人们更新侵权法的理念。本文将通过考察各国侵权法的立法和实践，揭示过错作为传统侵权法理论分析工具的特征及其制度缺陷，阐明可救济性损害理论产生的背景和根据，并对其含义、特征、类型等进行初步分析，进而对可救济性损害理论的制度构想提出若干建

6、议。二、侵权法理念的发展及其制度需求（一）侵权法理念的发展1．损害救济理念的凸显关于侵权责任的功能，素来有预防性、惩罚性和补偿性三种学说之争。但随着责任保险和社会保障制度的引入，侵权法的预防性和惩罚性的功效在不断减退，而补偿性渐强。在新的经济社会思潮的影响下，侵权法的哲学基础正在发生变化，近代侵权法的抽象个人主义基础受到根本的动摇，侵权责任的道德正当性不断受到冲击，法律开始转向关心具体的个人，注重对每个具体个人合法利益的保护。有学者评价：“这种对具体个人关怀的理念在侵权法中的体现就是损害救济理念的发展，即确定是否构成侵权

7、责任的核心因素不再是侵害人是否有过错和是否侵权，而是受害人应否得到救济，如果衡诸受害人方面有进行法律救济的必要，则往往就会通过各种途径去认定侵权责任的存在。如此，法律关注的重心不再是加害人的道德上可责难性，也不是个人的主观权利受到侵害，而是对受害人进行必要的填补，使其得以在物质和精神上获得必要的满足，以维护其人格的完善，维持基本正常的生活。”[5]德国学者福克斯也表达了同样的看法：“一百多年后的今天，可以肯定，侵权行为法所倾向的重点已随着时间的推移而发生了变化。若探求责任法律制度领域最新的发展至当前的形态的动力，则我们不

8、能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安定的需求。人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，并以此建立相应的社会化国家机制。事实上，正是在这种期待中，我们才能探察到侵权和损失赔偿法律制度发展至今的决定性动力。就此，法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失。”[6]这种转变体现了侵权责任向补偿性