侵权法中的可救济性损害理论论文

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1、侵权法中的可救济性损害理论论文.freeleijers曾经这样评论：“在教条上不能学习法国，但应借鉴其司法实践。”16实践中，法国的法官根据一定的社会历史条件和个案情况，通过不同的案例形成了一系列关于是否存在过错、是否构成侵权的判断，具体地实现着第1382条的规定。以此为鉴，在拟定可救济性损害的一般条款时，应特别注意对什么是可救济性损害做出文义明确的定义，对这一概念进行基本的阐述，确定可救济性损害的大致范围。《欧洲民法典·侵权行为法草案》（2002年3月19日第4稿）第2：101条（具有法律上相关性损害的含义）规

2、定：“（1）如果符合以下条件，无论是经济损失或非经济损害，抑或人身损害均构成具有法律上相关性的损害；（c）本章中的条文对此做出规定的；（d）损失或者损害是侵犯权利或者违背法律所致；或者（e）损失或者损害是侵犯值得法律所保护的利益所致。（2）在任何情况下，本条第1款第（b）项和第（c）项所涵盖的损害只有在依据本法第1：101条之规定，救济的权利或者得到保护被认为是公平、正义和合理时，才认为属于具有法律上相关性的损害。（3）在确定救济的权利或者得到保护是否公平、正义和合理时，被告承担责任的基础、损害的性质与近因、受害

3、人的合理期待以及公共政策应当予以考虑。”17这一规定有几个特点：第一，对损害进行了基本的分类：经济损失、非经济损害和人身损害，明确了可救济性损害的基本内容；第二，上述损害的分类在逻辑上是周延的，既涵盖了目前可知的所有类型的损害，也为将来吸纳新的损害类型留有余地；第三，确定属于可救济性损害的可归责性因素是多样化的，包括了传统侵权法规定的行为人过错、因果关系等，也包括了一些新的可归责性因素，如公共政策、合理期待等。而倍受学者青睐的1992年《荷兰民法典》在可救济性损害的规定方面也呈现出与《欧洲民法典·侵权行为法草案》

4、相类似的特点。《荷兰民法典》第6·95条规定：“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害，后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”第6·98条规定：“损害与产生债务人责任的事件有关，并且该损害在考虑其损失性质和责任性质后能够作为该实践的结果归责于该债务人的，才能够请求对该损害的赔偿。”18借鉴上述立法例和立法草案的规定，我们在确定可救济性损害的一般条款时，要严格把握两点：逻辑周延的基本分类和多元化的可归责性因素。笔者建议，可救济性损害的一般条款可以这样设计：“受害人有权请求对可归责于被告的并

5、且具有法律相关性的财产损害、非财产损害及其他损害进行赔偿，归责事由包括但不限于被告的主观过错、被告承担的注意义务、损害与侵权行为的因果关系、受害人的合理期待以及公共政策等。”（二）关于可救济性损害的列举前文已经提到，损害的类型化对可救济性损害理论的实际应用是非常重要的。对可救济性损害进行列举，既有利于从立法的角度给予法官更多的指示，较好地把握“诉讼水闸”，又有利于受害人寻求损害救济的法律根据。列举应当考虑立法惯例、学术观点和实践的常用性三个因素。对可救济性损害的列举，可以从损害的性质和请求权主体两方面进行。19从

6、损害的性质方面看，可将可救济性损害分为财产损害和非财产损害。这是损害的基本分类，并为各国法律所普遍采纳。20财产损害又可分为实际损失和可得利益损失，应分别规定实际损失和可得利益损失的概念和范围，并列举认定的标准和决定赔偿数额的因素。对一些界限模糊的新型财产损害，应作为财产损害的特殊类型单独罗列，如纯经济损失、因物的使用价值的丧失而造成的损失等，并规定其适用条件和范围。对非财产损害，由于赔偿必须以法律明确规定为限，应列举可适用非财产损害赔偿的各种情形。实践已经证明，在可救济性损害中，有一类损害既有经济性的一面，又有

7、非经济性的一面，学者谓之“边际损害”。此类损害确有救济的必要，应增加一兜底条款，规定由法官秉持严格限制的原则自由裁量。从损害请求权的主体方面看，可将可救济性损害分为受害人承受的损害和第三人承受的损害。受害人承受的损害范围明确，属于损害的一般形态，自不待言。但在特定案件中，与受害人相关联的第三人也可请求损害赔偿，主要集中在人身损害赔偿案件中。21例如，侵权行为导致受害人死亡的，其近亲属享有损害赔偿请求权，其被抚养人享有抚养费给付请求权；侵害死者名誉、隐私等人格利益的，死者近亲属享有精神损害赔偿请求权；加害行为导致丈

8、夫受伤丧失性功能的，妻子享有“反射的损失赔偿”请求权等。22这一类的难点在于如何确定第三人的范围，受害人与第三人关系的紧密程度、第三人受影响的程度等应该成为考虑的因素。（三）与过错责任制度的衔接法律是天生的改良派，任何改革和制度更新都必须是渐进的，尤其要特别注意与现有制度的衔接和配合。在这个意义上，法律的稳定性体现对传统或习惯的尊重或妥协上。在侵权法中，尽管过错作为侵权法