涤除制度在我国的适用

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1、涤除制度在我国的适用　　摘要《物权法》第191规定,无论抵押物是否登记其转让都须经抵押权人同意,且仅以替代清偿作为解除抵押权人同意的条件。随着《物权法》的实施,该规定的不足之处日趋明显,理论界和实务界对该规定的非议也日益增多。但若我国能引入涤除制度,明确规定抵押权追及力和赋予受让人涤除权,则相关弊端得以弥补,当事人之间利益得以平衡,交易安全得以维护,社会经济得以良好发展。　　关键词涤除权抵押权追及力涤除金拍卖　　中图分类号:D920.4文献标识码:A:1009-0592(2010)10-030-03　　　　一、涤除制度的产

2、生与嬗变　　法国在民法典颁布之前发生过大规模的罗马法继受运动,其抵押权制度完全是以罗马法为蓝本建立起来的,因此导致其抵押权制度与罗马法一样缺乏必要的公示制度。由于欠缺公示的抵押权不为公众所知悉,由此导致抵押权效力的减弱和抵押物交易安全的破坏。为了平衡当事人之间的利益,保护交易安全,法国人在实践中创设了任意出卖命令程序。所谓任意出卖命令,就是让第三取得者作为拥有假想权原的债权人,对不动产进行强制执行,在执行异议期间经过后,即取得以自己为竞落人的裁定,由此消灭不动产上的所有抵押权。但任意出卖命令程序繁琐,耗时又费钱,后国王发布

3、法令明确确立了承认书制度,既由受让人向抵押物所在地的基层法院提交抵押物转让合同,法院将合同公布于其公告板,抵押权人须在此后两个月内提出异议,否则抵押物上的抵押权消灭,受让人取得清洁的所有权,并有法院向受让人发出表明上述内容的确认书。如果抵押权人在两个月内提出了异议,则受让人需将转让价金提交给他,但若抵押权人认为转让价金不充分,可请求以高于转让价金十分之一的价格增加拍卖。承认书制度即为涤除制度的原形,其经过长期的发展最终形成了《法国民法典》上的涤除制度。　　继《法国民法典》之后,《日本民法典》也对涤除制度进行了规定。日本最初

4、的涤除制度除在具体的期间和抵押权人申请拍卖必须提供现实的担保等方面与法国涤除制度少有不一致外,基本上是全部继受法国涤除制度。但是由于《法国民法典》创设的涤除制度中增加拍卖的规定使抵押权人负担过重,事前通知程序为受让人提供了妨碍抵押权实行的可乘之机,涤除权的行使剥夺了抵押权人对抵押物价格上涨的期待,且极容易遭到滥用,所以日本学者对涤除制度一直颇有微词,指责其民法无批判地继受这种不合时宜的制度,使抵押权制度出现重大的破绽,确实是一件令人遗憾的事情。鉴于此,日本在2003年修订民法典时对涤除制度进行了较大的修改。首先,将涤除更名

5、为抵押权消灭请求,意思是向抵押权人提供一定的价金以请求消灭抵押权。其次,在内容和程序上也做了相应的调整,废除了抵押权实行的事前通知程序和有关抵押权人增价拍卖的规定,将抵押权消灭请求权人的资格限定为取得抵押物所有权的第三人,把受让人抵押权消灭请求期间变更为实行抵押权的扣押生效之前,延长抵押权人的承诺期至两个月。这样在很大程度上降低了抵押物转让对抵押权的影响,减轻了抵押权人的负担,进一步平衡了抵押权人和受让人的利益。2003年日本对抵押权涤除制度的修改是较为成功的,一方面,缓和了涤除给抵押权人带来的不利影响;另一方面保留了涤除

6、制度,有助于抵押物的流通。　　《瑞士民法典》在继受法国涤除制度之时就对该项制度进行了较大的修改。首先,抵押权人的增加拍卖制度被废除,拍卖抵押物只需通过普通拍卖程序即可。其次,在涤除的发生要件(第828条第一项但书)、涤除代价的估算(第828条第一项本文)、及抵押物不能以高于第三人出价变卖时的处理(第829条)等方面都有改变。修改后的涤除制度大大减轻了抵押权人的负担,平衡了当事人之间的利益,满足了社会经济发展的需要,可以说瑞士民法典的颁布使传统的抵押权涤除制度有所完善。　　二、从抵押物转让制度的弊端谈引入涤除制度的必要　　首

7、先,纵观我国所有关于抵押物转让的规定,其意旨都在于转让抵押物时,必须消除该财产上的抵押权,以此减少了抵押物流转过程中的风险,维护了市场交易安全,避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益,充分地保护抵押权人和买受人的合法权益。但其所产生的实际效果却与立法目的大相径庭。第一,限制抵押物转让的规定容易诱发抵押物交易中的不诚信行为,在抵押人违反规定转让抵押物时,抵押权人可主张转让无效,这本应是一种相对无效的行为,然而现行法却将其规定为绝对无效,即便抵押权人认可抵押物转让行为,抵押人、受让人也可主张无效;反之亦然。如此不仅使现行法不

8、合目的,而且极大地助长了抵押物交易中的不诚行为,为诚实信用的民法理念所不容。第二,《担保法》第49条和《物权法》第191条规定了抵押人以转让价款向抵押权人提前清偿或提存的法定义务,使受让人的负担在抵押人清偿或提存的范围内得以减轻。显然,此种欲通过抵押人的行为来达到对受让人利益保护的规定是不合理的。所以我