判例的运用与现代刑事司法的发展趋势

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1、判例的运用与现代刑事司法的发展趋势当今世界，本原意义上的大陆法系和英美法系的概念已不复存在。在司法活动中，大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占一定的地盘；英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”的传统，但同时也越来越表露出了对成文法的重视。既适用成文法又采纳判例，已成为世界各国法制发展的共同趋势。（注：周振想着：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第250页。）我国是一个有着悠久成文法历史的国家，判例曾经在刑事司法活动中占据着重要的一席之地，但在当代，判例却仅……　一、刑事判例概说　　尽管对于刑事判例制度的讨论

2、在我国早已展开，但对于刑事判例的一些基本问题，例如，刑事判例内涵的界定，刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等，我国法学界却是聚讼纷纭，莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理，以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见，为后文的研讨作好理论上的准备。　　1.刑事判例的内涵界定　　纵观我国法学界关于判例的种种界定，归纳起来，主要有以下几种较为典型的观点：　　(1)例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当

3、作判例看待，并认为这些案例就是判例。（注：游伟：“我国刑事判例的应用与思考”，载《法学》1991年第11期。）　　(2)判例，即是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。（注：周振想着：《刑罚适用论》，法律出版社1990出版，第258页。）　　(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892条判例，作为审理案件的依据，例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普

4、通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参考价值。（注：《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第439页。）　　(4)判例是作为案件审理的依据。（注：《法学概论》（高等学校法学试用教材），法律出版社1989年版，第51页。）　　作为英美法系国家法的主

5、要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中，占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样：“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的，就任何具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第53页。）因此，无论是理论界还是司法实务部门，都十分重视对判例的解析与评释，而英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedent。Case既指判例

6、，又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”（注：（英）戴维·M·沃克着：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第139～140页。）Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则

7、可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”（注：（英）戴维·M·沃克着：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版，第708页。）而根据《布莱克法律词典》的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案

8、件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”（注：陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第210～211页。）可见，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情