刑事司法确定性与判例机制.doc

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1、刑事司法确定性与判例机制　　法律的确定性意味着法律具有统一、持续、稳定的性质，是现代民主政治和法律制度的显著特征。司法要发挥安固人民权利、为社会生活和人们的行为模式提供有效预期的基本功能，显著地依赖于司法裁判的确定性。刑事司法的确定性不仅是实现社会公平和正义的必然要求，也是刑事法实现人权保障与社会保护双重机能的技术性前提。而如何加强司法的确定性，是当前我国刑事审判面临的一个重大课题。　　　　　　一、刑事司法确定性的意义　　从成文法的角度来看，刑事法的确定性要求：刑事法律是国家以成文予以制定和公告；其内容力求简明，避免多义；其存在要

2、有持续性，修改受到严格限制。虽然成文法具有相对稳定和抽象的特点，但却存在着难以克服的局限性：模糊、不周延和滞后等不确定性。这些局限性严重影响着法律的确定性：在司法的过程中，任何法律条文都面临着如何还原“纷繁复杂的现实境况”，如何解决“法律自身语词”与“客观世界”的差异性等重大问题。法律确定性的重心从文本的确定逐步向法律适用的确定转变，从静态的确定性向动态的确定性转变，从短期的确定性向长期的确定性转变，是刑事司法新近呈现的趋势。其实现的路径是：通过对“提供选择条件和优化选择效果”的程序的关注和利用，通过“增强合法性”的法律论证等来加

3、强和实现法律的确定性。在这一过程中，司法实践成为法律确定性命题关注的重心。　　在成文法国家，法官解释规范第一位的根据当然是立法的条文规定。但日常的法律适用从哪里获得其判断的标准?对此，德国法哲学家菲肯齐尔指出，法律适用实践的出发点经常是先前判决的个案。有了具体的案件群(等于事实行为群)，“判例规范”在法律实践中被建立。判例规范理论要求，根据判例规范决定未来的一切相同的案件(参见考夫曼等《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年1月版第378页)。在判例具有某种约束力情况下，一方面判例在适用法律的过程中具有一种比法律更直接性

4、的特征，所体现的法律原则和规则与具体的生活境况联系在一起，其法律适用是建立在“类型化”基础上；它直接指向具体环境(个案事实)，并宣布在此类具体情况下法律为何物。另一方面，法官在处理类似案件时无需重新解释先前判例确定的规则，且因判例一致性构成的纵向和横向拘束力，使得法官的法律适用乃至自由裁量权被判例的“枷锁”所束缚，很大程度上避免了司法中对法律规定认知的不统一，减少了法官在解释的“创造性”过程中出现的不一致，从而形成某种对“个案解释的准则”。事实上，这是“法律面前人人平等”的必然要求，也是保证司法具有一致性的技术前提。　　那么，司法

5、确定性有没有一个客观的且具有普遍性的检验标准?笔者无法对此给出一个精确的答案。尽管如此，法院有责任尽可能保持其裁判的统一性、确定性和连续性。而法律原则、道德公理或逻辑推理这一系列规范要素的最终落脚点仍是——法院会如何裁判，这个裁判结果是否朝令夕改、因人而异?而这又难以避免人们将当前案件与先前类似判决进行比较。由此，笔者认为，对绝大多数民众来说，刑事司法确定性的日常检验标准应当是“同事同判”。在民事、行政司法中，“同事不同判”往往会严重地影响到“利益信赖保护”的基本原则；而在刑事司法中，涉及更多的是人的自由与生命，“同事不同判”则意

6、味着不平等地惩罚(犯罪)和保护(权利)。这势必会对人的价值、法的公4正、社会的秩序造成根本性的伤害。因此，以“同事同判”为核心，建立起符合中国法治社会特殊性的制度安排——刑事判例机制，具有重大的现实意义。　　　　　　二、我国刑事司法确定性局部缺位之症结　　当前，我国刑事司法确定性较为欠缺有着诸多复杂的原因。首先，成文法虽然具有相对稳定和抽象的特点，却存在着模糊性、不周延性和滞后性等不确定性的特征。其次，对法官而言，仅仅熟悉法律条文是不够的，面临纷繁复杂的社会生活，生活经验或是法律经验都是不可或缺的。在美国大法官霍姆斯看来，判断行为

7、人是否犯罪的标准“完全是一个经验问题”。司法中的判断往往仅是法官对法律事实和法律规定个人确信的一种表达，其结果仍旧为法官恣意的危险留下空间。正如德国法哲学家齐佩利乌斯所强调的，人类的价值经验经常并不一致。就司法的价值而言，中国传统观念是将刑事司法仅仅当作一种有用的工具来对待，一旦为法律羁绊就可能弃之，从而使法律适用的确定性出现缺位。从政治文明的角度来看，法治与民主是现代政治文明的基石，具有独立存在的价值，不能以功利性判断加以否定。　　从某种程度上说，当前某些地方出现的司法公信力危机与司法的确定性问题具有较大关联。问题的症结与其说在

8、于司法的体制，毋宁说在于我们对一点一滴制度建设的某种轻视。正如有学者指出，中国当代法院现代化进程中，一方面大多追求“毕其功于一役”的体制改革而轻视点点滴滴的制度建设；另一方面，由于仅强调概念法学的形式更新而轻视现实中“活法”的意义，强调直感式司法经