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1、关于民行关系初探[论文关键词]契约精神权利民法行政法 [论文摘要]民主参与、合作、协商的契约精神是民法与行政法关系的契合点。这种契约精神在行政立法、行政执法和行政司法各个环节均有所体现。而且,契约精神在行政领域得以运用具有积极作用,一方面,契约精神在行政法领域的运用,为行政法从“执法型”行政向“引导型”行政发展起到促进作用,也为行政活动提供新的管理思路。另一方面,民法中的契约精神在行政法领域被认可肯定,也为民法发展提供公法环境,进一步确认了公民的权利地位与权利意识。民法与行政法具有相互促进、互利共赢的关系。 在
2、过去的一段历史时期里,行政法学领域出现了大量被认为是双方性的行政行为,如行政合同、行政指导等。关于这些行政行为的性质,有人认为是民事性质,有人认为是行政性质,众说纷纭。但无论如何,在行政行为运行过程中,确确实实已经体现出双方性的特征。不仅如此,在另外一些仍被看作是单方的行政行为过程中,如行政许可、行政处罚等,行政主体也已经开始非常关注行政相对人的意见观点,赋予他们更多的程序性权利。这些现象都说明,行政行为的过程已经不再像过去那样,只关注行政行为主体和行政管理活动本身,在行政行为中开始出现一种私法领域才具有的精神——
3、契约精神。 不管是双方行政行为,还是具备了民主色彩的单方行政行为,都力求在行政法律关系中寻求双方法律地位上的平等,都力争通过参与、合作、协商的方式完满达成行政目的。这种参与、合作与协商应当在具备平等身份的主体之间进行,“‘身份平等’就是真正的契约精神”。[1]也就是说,在行政法领域出现的民主参与、合作协商正是民法中特有的契约精神。但是,本文所说的契约精神不是纯粹民法意义上的合同,而是行政主体间的合作、协商,是行政相对人的民主参与。本文论述民法与行政法两大部门法之间的关系,便是着眼于民法中的契约精神在行政法领域的应
4、用,这也成为两个分属于公法和私法领域的典型代表之间的契合点。 一、契约精神在行政法中的体现 契约精神在行政法领域的运用是世界性的,不仅我国,包括世界许多国家,除了在行政法律制度上确认行政合同、行政指导,还在实践中大量通过契约精神和契约的方式进行执法活动。如在法国,行政机关和对方当事人通过协商一致确定权利义务的行为均为合同行为,其中包括私法合同行为和公法合同行为,后者受行政法调整,由行政法院管辖。在德国,称这类公法合同为行政契约或公法契约。英美国家称涉及政府为一方当事人的合同为政府合同或政府采购合同。 同时,“
5、扩大公民对行政过程的参与机制也成为现代各国行政立法所不容忽视的问题”。[2]各国广泛确立了情报公开制度、听证制度、咨询制度、诉愿制度等。“契约已不再是传统私法的专有概念,它已跨越私法的范畴进入到公法领域”。[3]以我国为例,今天重新强调走群众路线,则是在法制意义上完善各项有利于听取意见的法律制度。目前,这种参与、协商、合作的精神已经在行政法的诸多领域有所体现。 1.行政立法过程在确立公民权利过程中的契约精神 立法行为是以法律规范形式确立权利义务规则。权力机关(立法机关)的立法行为,正当性不言而喻。然而,在行政权
6、广泛扩张的今天,由行政机关立法,法律规范是否被通过,形式上由行政首长决定,而不是按照少数服从多数表决完成,行政立法的公正性、民主性会受到质疑。当然,行政权涉足立法权所受指摘远不限于此,但可喜的是,在行政立法过程中,还是渗透着契约的精神,闪耀着民主的光芒。 毫无疑问,行政立法的内容除了保障行政管理活动顺利进行外,更重要的是它也保护相对人的合法权益。为相对人确立何种范围的权益,是一个立法博弈过程。博弈过程不是单方面地进行,代议制度中的代表在理论上来源于人民,但只有在广泛吸收社会各界意见之后,才可以真正通过博弈达到立良
7、法的目的。我国立法法规定,行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见,听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会。立法的过程中有了立法机关以外的声音,并以法律条文的形式确定下来,无疑在行政立法过程中增添了民主色彩,使立法活动真正成为人民的权利书,让公民权利的确立过程中体现出了公民可以参与、合作、协商的精神因素。 2.行政执法过程在体现公民权利过程中的契约精神首先,行政执法手段有暴力与温和之分。暴力、强制的执法手段有其积极作用,但是,温和的管理手段同样有其发展空间。目前许多地方出现的治安承包协议[4]
8、,以及早已存在的土地承包合同、土地征用补偿协议等,都被认为是行政主体在以私法的管理手段实现行政管理目的。理论上已经模式化了的行政行为,包括行政合同、行政奖励、行政指导,这些都被认为是双方行政行为的典型代表,其中的合意性、非强制性不言而喻。 除了以上已经模式化了的行政行为外,即便是那些单方行政行为中,也不能说它们是绝对强制性的。行政强制、行政处罚过程中,法律
