试论死刑的存与废

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1、试论死刑的存与废目录一、论文摘要．．．．．1二、试论死刑的存与废的正文．．．．2（一）死刑存废的历史之争．．．．2（二）死刑存废的功利之争．．．．41、死刑废除论的功利论基础．．．．．．．．．．．4（1）伦理学的功利论基础4（2）刑罚学的功利论基础52、死刑保留论的功利论基础．．．．．．．．．．．6（1）伦理学的功利论基础6（2）刑罚学的功利论基础6（三）死刑存废的人道之争．．．71、死刑废除论主要从以下三方面论证了死刑的非人道性．．．．．．．．7（1）死刑树立了野蛮的榜样．．．．．．．．．．．7（2）死刑是野蛮时代复仇的遗风．．．．

2、．．．7（3）死刑助长人性的残忍72、死刑保留论主要从以下两个方面论证了死刑的人道性．．．．．．．．8（1）死刑基于伦理正义的必然要求．．．．．8（2）死刑的适用是人道主义的要求．．．．．8三、从死刑保留论方面来说，继早期保留论的代表康德、黑格尔、史蒂芬等之后，新派刑法学说的代表龙勃罗梭、加罗法洛等是主张保留死刑的最有力者。龙勃罗梭从保护社会不受侵犯的角度出发，认为有的犯罪人是不可矫治者，其存在不可避免地危及社会生存。对于此类危险性特大的犯罪人，只有动用死刑彻底剥夺其再犯罪的能力，才足以实现社会防卫的目的。在新派学者中，加罗法洛是主张

3、保留死刑之最有力者，而且是从统计分析的结论中寻找保留死刑根据的第一人。他针对当时严格限制死刑的世界性趋势，以法国与意大利开始减少乃至废除死刑之适用后犯罪直线上升为例，证明死刑具有明显的一般预防功能。同时，针对贝卡利亚、边沁等提出的以终身监禁或流放取代死刑的主张，他提出，社会的发展已使罪犯不再存在使之与世隔绝的可流放之地，而且即使在终身监禁的情况下，罪犯也可能加害同监犯或监管人员，或者越狱脱逃。因此，死刑的彻底剥夺犯罪人的再犯能力功能是终身监禁所不可比拟的，唯有死刑才能使危险性极大的犯罪人永不再危害社会，实现社会防卫的目的。我认为，对西

4、方刑法史上的死刑存废之争，可以从功利之争和人道之争两方面予以考察。二、死刑存废的功利之争（一）死刑废除论的功利论基础1、伦理学的功利论基础功利论的基本主张是，任何行为与制度，只有是有用的才是正当的。当某一行为或制度是作为实现某一目的的手段而存在时，其正当性便在于其对于实现该目的是有用的、必要的。如果该行为或制度包含有“恶”，那么，其正当性便不只在于其对于实现目的是有用的、必要的，而且还在于其所带来的合乎目的的“善”的余额，才可证明“恶”的正当性。不仅如此，当同时存在两种以上的“恶”可作为实现某一目的的手段时，如其所带来的“善”相同或相

5、当，那么，只有最小的“恶”才具有作为手段的正当性。早期的死刑废除论者，无论是贝卡利亚、边沁、还是菲利，有关废除死刑的主张主要奠基于伦理学上的这种功利论之上。三者均因死刑剥夺人的生命而将其视为一种恶或代价，而将其所可能具有的合乎预防犯罪目的的作用作为一种善或收益，并立足于恶或代价与善或收益之间的轻重大小的权衡论证死刑的不正当性。其之所以均不否认死刑具有一般预防与个别预防的作用，但又均认为死刑是一种不必要的刑罚，这是因为其认为，在死刑之外还存在一种恶或代价小于死刑但作用不亚于甚至还大于死刑的选择，即终身监禁。因为死刑剥夺的是人的生命，终身

6、监禁剥夺的只是人的自由，却可给人持续的畏惧，因此，死刑的代价大于、威慑作用小于终身监禁。另一方面，死刑剥夺人的生命，终身监禁只剥夺人的自由，而两者所收到的个别预防之效大致相同，既同样是使受刑人终身不再犯罪，相应地，死刑的代价大于但个别预防作用同于终身监禁。因此，死刑因在总体上代价大于而收益小于终身监禁而是一种不必要的刑罚。贝卡利亚之所以反复强调死刑是不必要的，菲利之所以称死刑是“不必需”的，原因便在于此。当代废除论者关于死刑对于个别预防是不必要之刑、死刑不具有特别的一般威慑功能与死刑不经济等立论，虽然对早期的废除论者的主张有所发展，但

7、总的来说，仍未超出功利论的理论框架。赛林等通过引入实证统计分析来证明死刑对于一般威慑无效，对于个别预防作用不大，但其立论的根据，仍然是无用的刑罚便是不必要的刑罚、不必要的刑罚便是不正当的刑罚这一功利论的命题。哈特等所提出的有死刑的刑事司法体制经济代价大于无死刑的刑事司法体制，更明显地是功利论的观点。2、刑罚学的功利论基础功利论是主张刑罚的理性在于功利的一种刑罚理论。据此，刑罚是为预防犯罪而存在，刑罚的创制以对犯罪的有效遏制性为基本理性，刑罚的发动以有必要以刑罚遏制的人为对象，刑罚的分配以足以遏制犯罪为必要与限度，刑罚的执行以遏制性、必

8、要性、适度性、相应性与经济性等为理性。死刑废除论的某些重要立论均是功利论的派生物。死刑不具有特别的一般威慑功能与死刑不具有特别的个别预防功能之所以自死刑废除论一提出便始终是其中最重要的立论，便是因为死刑因不具有预防犯罪的