犯罪研究：刑法之内与刑法之外

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1、犯罪研究：刑法之内与刑法之外关键词:犯罪的刑法研究；犯罪的社会学研究；古典刑法学；实证刑法；犯罪学；理论目的性混淆论域内容提要:犯罪有刑法之内的研究，也有刑法之外的研究；刑法学属于前者，犯罪学属于后者。刑法学研究犯罪规范，犯罪学研究犯罪事实。二者的研究对象不同，不能混淆。古典刑法学以刑事法治为目的，实证刑法学以犯罪减少为目的。二者在理论和实践上都各有所长，各有所短。实证刑法学家对古典刑法的批判创生了实证刑法，产生了犯罪学。实证刑法是古典刑法历史发展的新阶段。理论创新的动力是理论的目的性。要防止犯罪研究中的论域混淆。一、引言　研究犯罪概念是犯罪理论研究中首要的、也是基础性的

2、工作，是全面、深入进行犯罪理论研究的入门和开始。研究犯罪概念的目的不仅是为了揭示犯罪的本质，同时，更重要的是为进一步的犯罪理论研究明确研究对象。　犯罪概念是多元的，对犯罪所进行的研究也应当是多元的。历史地看，正是多元的犯罪研究丰富和发展了犯罪的理论和实践。犯罪概念的多元化是作为客观现象的犯罪本身多元化的理论反映。多元化犯罪概念的确定和提出符合犯罪现象的客观实际，是对犯罪现象深入认识的结果和表现，是对犯罪的单一的刑法学研究的历史超越。犯罪的多元化理论研究是理论历史发展的必然。犯罪概念要区别刑法之内和刑法之外，犯罪的更深入研究更要进行这种区别，特别是在犯罪学理论研究不很发达、

3、刑法学研究占据统治地位的地方，进行这种区别性的研究尤其重要。　本文仍然采取二分法，把犯罪研究分为刑法之内与刑法之外[1]。按照我在犯罪概念研究中的法律之内属于法律论域、法律之外属于社会论域的方法，刑法之内的犯罪研究就是犯罪的法律学研究，即犯罪的刑法学研究；刑法之外的犯罪研究就是犯罪的社会学研究。前者研究的对象是犯罪法律规范，后者研究的对象是犯罪社会事实。[2]本来这两种不同的研究各自都可以有多个学科的出现，但是，为了研究方便，本文仅在以下含义上运用：刑法之内的犯罪研究仅指刑法学研究，刑法之外的犯罪研究，大体上是指犯罪的社会学研究，本文主要是指犯罪学对犯罪的研究。需要强调的

4、是，本文所说的刑法学都是指　第三，他明确提出了刑罚个别化思想。他说：“反之，我们应当处理的问题是在各种类别的犯罪中，罪犯对社会的适应问题。换言之，我们的努力不应是评估罪犯所承受的损害程度，而应是确定遏制的方式，而且这种方式应当很适合于罪犯的特性。”[37]他还十分明确地表示：“我们已经尽力把所有的刑罚指向以下目标：社会效用。”[38]刑罚的社会效果问题是犯罪学三圣所共同关心的问题，这正是他们实证理论的出发点。他们在关心犯罪减少问题时，首先发现的就是古典刑法所唯一依赖的刑罚，原来并没有多大作用，于是从古典刑罚切入，开始了对古典刑法的系列批判。正是由于他们从刑罚的社会效果出发

5、，才使得他们自己从古典刑法学走上了实证刑法学的道路。　不过，我们也清楚地看到，加罗法洛也像他同时代人一样，在追求犯罪一般概念上没有、也不可能取得成功。他说：“我们首先应问自己的问题是：能否划定一类在任何时期和任何地方都认为是犯罪的行为。而是否所有的现在或现代社会中的犯罪一直或到处被以犯罪看待……这样的问题已不言自明。”在这里，我们能够清楚地看到，他对法律上的犯罪概念的相对性、也就是价值性和论域性已经有了相当深刻的认识。所以，接下来他的结论就是：“因此，我们认为法律的分类绝不能排除社会学的调查研究。社会学家不能把解决犯罪行为界限的任务推给法律工作者……他必须自己去寻找犯罪的

6、概念……总而言之，我们必须得出自然犯罪的概念。”即“必须放弃事实分析而进行情感分析。”[39]当然，到这里，加罗法洛的进步也就停止了，因为，他在犯罪概念的价值性上仅仅迈出了一小步就停了下来，他没有意识到，犯罪的情感分析仍然是价值范畴之内的分析，情感本身就具有价值性，情感反映实际上是价值方面的东西所引起的结果，情感的基础是价值。加罗法洛极力让我们接受他的怜悯和正直的情感具有人类普遍性意义的主张。实际上，引起这两种感情的基础，对于不同的人是不同的。不同的人的怜悯和正直感情的背后有着完全不一样的价值取向，不会有普遍的、所有的人都认同的东西。因此，加罗法洛企图寻找犯罪的一般概念的

7、努力只能以失败而告终。　但是，他对于犯罪的法律论域和社会论域的认识是清晰的，他以一位刑法学家的身份，对犯罪社会论域的发现和强调以及他自己在这个领域的研究和所取得的成就，都显示了他强烈的社会责任感和活跃的学术思想。由于他的贡献，使得他在刑事法学史上具有无人可以取代的地位。E·雷·史蒂文森对加罗法洛的评价是：“作者对犯罪学提出了十分合情合理的看法，不带一丝一毫的虚伪情感。他对问题所持的观点，预示着现代和进步刑事科学的新阶段。”[40]也就是实行实证刑法制度的历史阶段。　3．菲利对实证刑法理论的贡献　菲利是犯罪社会学研究的最具有激情