中国法治建构的历史语境及其面临的问题

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1、中国法治建构的历史语境及其面临的问题一历史即将进入21世纪，这对于正在步入现代化的中国而言，不啻是一个焦虑与期待同在的历史时期。在这样一个时期，讨论中国法治的建构问题，其意义自然是非同寻常的。应当说，自70年代末以来，中国法治的建构，一直是法学界讨论的理论热点问题之一。但若深一步考察，学界关于法治讨论的主旨是有所变化的，大体上可以分为两个阶段：第一阶段，"人治-法治"论辩（70年代末至80年代末）。在此一阶段，法学家们就治国方式上到底采取"人治"还是"法治"的问题展开了旷日持久的对话。以此为中心，学界的同仁们还拓展了相关的论题向

2、度，例如"权与法"、"共产党的政策与社会主义法"、"律面前人人平等"、"社会主义民主与法制"，等等。这次论辩，为中国社会主义法制建设的开展创造了良好的舆论基础。随着以《中华人民共和国宪法》为基础的社会主义法律体系的初步建立，"人治-法治"理论论辩已经达到了其所期望达到的目的。第二阶段，"法制-法治"的辨析。自90年代以来，尤其是党的第十四次代表大会确定建立"社会主义市场经济"以来，学者们在更为广泛的语境中讨论法治的建构问题，其中最为引人关注的，乃是对"法治"与"法制"之语义的解析。其实，在此之前，学者们已敏锐地觉察到：社会主义法

3、制并不仅仅是一个"有法可依"的问题。只提健全社会主义法制，已无法确切反映和容纳我国法制正在发生和即将发生的深刻变化。社会主义法制建设在走过恢复、重建为主的阶段之后登上了一个更高的台阶，即要实现高度民主的社会主义法治国。在此意义上，法制不等于法治（国）："法制是法治的基础和前提条件，其关注的焦点是秩序；法治的焦点在于有效制约和合理运用公共权力，比法制含有更深一层和更高一层的内涵。"而且，法治的实现是个更复杂的过程，并非任何一种文明当中都包含有法治的契机，也并非任何一个强调法制的社会都能名之为法治社会。"法制-法治"的辨析，并不完全

4、是概念的纯语义学诠释，它反映更为深刻的政治、经济、文化的语言背景，表明学者们已不满足于形式主义的法律制度的设计，而呼唤与市场经济和现代化建设相直辖市发展的法律精神和新的法律体系，要求推行中国法律的现代化，使之与国际上通行的法律规则相接轨。于是，与法治建构相关的论题，如法律本位/法律精神，法律/法制的现代化和国际化，法律的移植、借鉴或继承，法制改革或法律体系的重构，法律文化，法律价值，等等，逐渐成为学者间谈话的主要话题。这些不同论题向度的拓延，展现出中国法治建构的不同层面、结构，也提示出中国法治的特别式样和它所将要经历的变迁的复杂

5、性。二90年代的法治讨论，呈现出的另一个显著特点，就是理论话语的多元化。学者们从不同的理论旨趣、逻辑出发点和不同的话语渊源出发，建构或诠释中国法治化的道路。大致有三个不同的理论向度（一）人文主义（权利定向）的法治论。这种法治论强调西方启蒙朝代以来的人文主义话语，以尊重人、关怀人的价值和尊严为主旨来建构中国当代的法治模式，因而在"个人权利-国家权力"双向秩序中较为注重对个人权利、自由的保护，主张法律应以权利为本位，倡导普遍的契约自由原则，要求建立国家权力的制约机制和以宪法为基础、以私法（民商法）为主干的新的法律体系。（二）改良主义

6、法治论。此种法治论强调政府在法治建构中的主导地西半球，认为：与西方一些国家的社会演进型的法制，其前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略设计与思考，取决于政府对近期行动计划与长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结果。中国当代法治的出路，在于从整体上设计出法制（法治）的外围部分（加强法制）与核心部分（政治体制改革）相统一的法制发展战略。（三）历史主义法治论。此种法治论认为，在中国不可能有先验确定的法治之路；中国现代法治的建立和形成是一个渐进发燕尾服的模式，它最需要的是时间；现代的，作为一种制度的法治不可能靠"变法"或

7、移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，利用本土资源，重视社会生活中形成的习惯、惯例和传统。我们之所以要对当前法学界流行的各种法治建构的话语作上述类型学归结（当然，任何类型学分析都不可避免地带有"非此即彼"的武断色彩），目的在于理清我们当下所要谈论话题的语路和语境。笔者感到，学者们关于法治建构问题的争论，其实并未超出19世纪末以来中国法律近代化过程中出现的"礼法之争"、"体用之辨"这个大的历史语境。所不同的是，今天所谓的"礼"、"法"、"用"已随着社会的变迁而被注入了新的文化内涵，

8、在更为广泛的语义空间展现传统/现代、东方/西方、守土/西化、整合/解构、一元/多元、特权/平等、人治/法治、集权/分权、稳定/发展、权力/权利、政府/公民、政治社会/市民社会等等多重矛盾的话语。这些多重复杂矛盾的话语，就成为我们在建构当代中国法治模式时不可能舍弃