关于“债转股”合同的若干法律问题探讨

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1、关于“债转股”合同的若干法律问题探讨　《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》明确提出：要“结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场、发展有前景，由于负债过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题”。“债转股”的思路为法律工作者提出一系列亟待研究的法律问题，这些问题比较集中地反映在“债转股”合同中。　　一、“债转股”合同的法律含义和后果　　所谓“债转股”合同一般是指：借款合同的债权人和债务人为改善后者的资产负债结构、促进其发展并切实维护前者的经济利益而达成的将产生于借款合同的债权转换成债务人企业的股权的协

2、议。　　从合同法的角度分析，“债转股”合同的签订将使产生于借款合同的债关系消灭，并且使一种新的物权关系设立。应当说，这种合同是一种双务的有偿合同，也就是说，原借款合同的债权人以自己的债权为代价向原借款合同的债务人换取其企业的股权。此合同的缔结，一方面，使原债权人有权取得原债务人企业的相应数量股份，并且有义务放弃产生于原借款合同的债权；另一方面，使原债务人有权摆脱产生于原借款合同的债务，并且有义务使原债权人获得自己企业的相应数量股份。　　借款合同的债权人与债务人之间签订“债转股”合同可以理解为是对原借款合同的更新，这种新合同使原有的钱款借贷关系消灭，代之以债权与股权间的交换关系和新

3、的股份所有权关系。　　人们还应当从另一个角度注意原债权人与债务人之间关系的变化，即：原有的借贷关系可能因债权人与债务人的身份混同而彻底消灭。我国《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止”。因此，如果原债权人直接将自己的债权转换成原债务人企业的股权，尤其是转换成控股权，将会出现身份“混同”之嫌，并可能导致整个原有债关系的消灭。那些打算将自己对同一债务人的部分债权转换成股份或者试图通过债转股取得对债务人企业的控股权的金融机构应当特别注意这一法律后果。从这个意义上讲，债权人先向第三方（如金融资产管理公司）转让债权并由该第三方实施债转股不失为一种保护自己其他

4、债权的稳妥措施。　　二、“债转股”合同的性质和特点　　从法学理论上讲，“债转股”合同属于射幸合同，即：当事人依据对未来的、不确定的获利结果的期望而达成的交易合同。“债转股”合同具有射幸合同的以下四个基本特点：　　1、合同的交易对象是“幸运”，或者说是“希望”。正如前面所说，“债转股”是在用债权换取股权，实际上，原借款合同的债权人通过缔结此种合同真正想获取的并不是债务人企业的股份（因为在订立合同时这种股份既无市场定价，也不能立即变现，甚至可能没有多大实际价值），而是想获取在企业扭亏为盈后参加分红或者以较好价格有偿转让所得股份的权利，但是，在“债转股”合同缔结时，这种权利并不实际存在

5、，它只表现为一种希望，并且所希冀的获利结果的大小也是不确定的。　　2、合同的成立不依交易对象实际出现与否为转移。“债转股”合同在有关当事人达成合意并且完成必要的物权手续后立即生效，至于上述获利希望是否能够真正实现，即企业是否能够扭亏为盈，则完全不影响合同的效力。　　3、合同当事人将独自承担较大的交易风险。同所有的射幸契约一样，对于原借款合同的债权人来说，“债转股”是有很大风险的，例如：在债务人企业破产的情况下，如果说借款合同的债权人还有可能凭籍自己的债权得到50％、30％、10％或者至少1％的清偿的话，那么，在将债权转换成股权后，作为破产企业的股东则将得不到任何清偿或补偿。除了经

6、营风险外，有关当事人还应当考虑到因国家法规和政策发生变化而产生的合法性风险。　　4、当事人在缔结合同时应当完全知晓该合同的风险和交易规则并且自愿承担这种风险。在“债转股”合同缔结前，当事人应当充分了解和分析有关情况和风险，独立作出决策。这种建立在风险意识基础上的自愿性可以只取决于起始意愿，也就是说，缔约人在合同订立时表示愿意承担风险即足矣，合同订立后的反悔是无效的。　　由于“债转股”合同属于射幸合同，各方当事人应当特别注意它的不确定性以及由此而产生的风险；有关部门也应当严格控制其鼓励适用的范围，加强必要的监督管理；防止出现“一哄而起”的情况。　　三、“债转股”合同的目的及其合法性

7、　　“债转股”合同在我国现行的法律中尚找不到专门的调整规范，因而，是一种无名合同，或者说“非典型合同”。对于这种“非典型合同”，一方面，应当遵循《合同法》第4条规定的契约自由原则，充分尊重当事人通过拟定合同条款所表达的意愿，不能因法律未规定“债转股”的合同类型就否认当事人的缔约权和有关合同的合法性；另一方面，又应当特别注意使“债转股”合同条款拟定得符合国家的有关政策和当事人双方的利益，确保其具有基本的合法性。　　在判断合同的合法性问题上，我国新《合同法》提出了一个非常重要的概念和