礼与法：传统的断裂与断裂的传统 ——20世纪初期中国法律改革的反思 .doc

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1、礼与法：传统的断裂与断裂的传统——20世纪初期中国法律改革的反思礼与法，作为中国传统法的语话，虽然源于遥远的先秦时代，但是，成为中国法学，特别是法史学的流行语话，却是在中国的近现代，特别是20世纪初期的礼法之争后，在寻求中国法的近现代发展的过程中，面对传统法的继承，外来法的移植，礼与法，成了法学界无法抹掉的词汇。多少文章，多少专著，说不完、道不尽，充斥20世纪中国法坛。据笔者观察，他们可能还要成为21世纪，特别是21世纪前半期中国法学的流行语话。在20世纪行将结束之际，借此论坛，我想从两个方面，谈点个人看法。一、法律改

2、革中的“礼”“法”论争为了说清问题，我想从引发近代“礼”“法”讨论的源头——晚清的法律改革说起。（一）法律改革发生在19世纪和20世纪世纪之交的中国近代法律改革，是一次使中国法律由古代向近代演进的改革，是中国近代史上最重要的一次法律改革，也是中国历史上十分重要的一次改革。19世纪90年代，在维新运动高潮时期，维新思想家们便对传统封建法律做了初步清算，指出它的不合理性。他们认为封建法律，锢人民之耳目，桎人民之手足，“压制其心思，绝其利源，窘其生计，塞蔽其智术”；“繁拜跪之仪以挫士大夫之气节，立著书之禁以缄民之口说。”封建

3、法制以封建纲常名教为核心，“一切刑律制度皆以此为率”，致使“室家施申韩，闺闼为岸狱”[2]，既不保护人民的生命财产安全，也不维护人民的人身自由。他们崇尚西方资产阶级法治，认为在西方国家，“人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑，复立之限以使之无纵。胥全国上下同受治于法律之中，举所谓正名、定分息争弭患，一以法行之”[3]。基于这种认识，他们主张用西方法律改造中国的传统法律。“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重行施定。不能骤行于内地，亦当先行于通商各口”[4]。旧律“民法与刑法不分，商律与海律未备，尤非所以与万国

4、交通也”。请求当时的光绪皇帝，简派专官，考察中外古今法律，制定新法。维新者的理想和光绪皇帝的改革行动，因戊戌政变的发生而毁恶灭终止。经过1900年的义和团运动和八国联军战争，法律必革以收回领事裁判权为契机，再次被提上改革的日程。111900年，被八国联军的大炮轰出北京的慈禧太后集团，在逃往西安的途中，用其沾满维新志士鲜血的双手，接过维新志士的变法旗号，下令变法，规定除三纲五常之外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之更张”，取外国之长，补中国之短。根据这一指令，两江总督刘坤一，湖广总督张之洞，首先提出改革旧的审判制度和监狱制度，接

5、着提出仿照西方法律，制定中国自己的矿山法、铁路法、商法和交涉刑法。在此期间，张之洞参预与英国的商约谈判，提出中国改革法律，英国放弃在华领事裁判权势的要求。在取得英国代表马凯的首肯并列入条约以后，光绪二十八年（1902年）清朝廷正式下达法律改革之诏，责成袁世凯、刘坤一、张之洞，“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。”拉开了法律改革的序幕。根据清朝廷的谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞很快连衔保举沈家本、伍廷芳主持法律改革工作。同年四月六日，以“务期中外通行，有裨治理”，收回“国家利权”为目的，清

6、朝廷正式任命沈家本、伍廷芳“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律”，进行改革。法律改革，正式进入操作阶段。由于晚清法律改革是清朝廷慈禧集团摆脱统治危机的自救行为，且以收回列强在华领事裁判权为契机，故清朝廷之改革宗旨，初期强调“参酌各国法律”，“务期中外通行”，重在取西法之长补中法之短，偏于西法之采用，颇有开明之面。迨统治危机稍逝，其封建守旧之面目立显。故改革中期以后，强调法律本源“本乎礼教”，三纲五常“为数千年相传之国粹，立国之大本”，“旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝之不敝”。并以此作为改革之“至

7、要”宗旨。清朝廷在改革中后期的这一“至要”之旨，与精通中外法学、以学术而膺立法重任的沈家本的思想不无冲突。沈氏从其学术思想出发，其改革之指导思想乃是“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[5]。其思想乃在冶西方各国之法、世界最新之法律学说和中国国情为炉。融合中西法理，贯通古今学说，制定最新最善之法，在中国实行西方式的法治。以这种思想为指导而制定的新律草案，不可能不超越清朝廷所划定的改革范围。职是之故，十年法律改革，虽然翻译了世界主要国家的法典，将落后的《大清律例》改造为《大清现行刑

8、律》，移植外国法，拟订出诸如刑法、民法、诉讼法、商法、宪法等新的法典或草案，奠定了近代中国的法律体系。但是，由于传统文化和西方法文化的冲突，改革过程中，终于爆发了中国近代立法史上的最大论争——礼法之争。（二）“礼”“法”论争礼法之争是20世纪初期中国制定新法过程中所发生的，以“礼”还是以“法”指导新立法的论争。“礼”指中国传统的礼