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时间:2018-05-09
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1、论应当赋予侵权债权在破产分配中以优先地位的论文关键词:概念的体系性公平性效益性内容提要:“三鹿”奶粉事件凸显在企业大规模侵权下在破产程序中赋予侵权债权普通债权人的地位具有不合理性。赋予侵权之债债权以普通债权的地位是对私法概念的曲解,违背了民商法公平正义的价值理念,不符合商法追求社会效益的价值诉求。基于此,应当赋予侵权之债在破产分配中以优先地位。一、债权平等与侵权之债———私法概念的体系性思考破产法主要是一种程序法,其本身并不创设新的实体权利,因此破产法中的债权偿还仍然以实体法上的破产平等原则为基础。所谓债权平等,是指基于债权的相对性,债权无排他效力,因此数个债权,不论其发
2、生先后,均以同等地位并存。[1]而自罗马法以来,债务与责任不分,罗马法上私犯与契约同属债的体系。《德国民法典》在潘德克吞法学的影响下,袭承罗马法,在第二编“债的关系法”中将合同、无因管理、不当得利、侵权行为并列为债的体系之中。笔者认为,此种体系规定的原因有三:一是《德国民法典》严格区分了物权和债权,物权是对物权,是绝对权,具有排他性;债权是对人权,是相对权,不具有排他性。尤其是著名民法学家温德沙依德发明了请求权之后,德国民法上将债权逐渐等同于请求权,[2]即债权即是请求他人行为的权利。二是由于德国民法上债务(义务)与责任不分的缘由;三是近代民法偏重财产权的保护,在侵权责任
3、的承担上强调其财产性,赋予交易的性质,[3]从而将其归属于规范财产交易的债法。.《法国民法典》尽管不严格区分物权和债权,但其也承袭债务和责任不分的缺陷,也将侵权行为作为债产生的方式之一。法律制度一方面是立法者的意志,但更深层次上是立法观念的产物。将侵权行为规定在债法体系中,一方面是德国民法追求概念体系化的要求所造成的,另一方面是近代民法的财产权观念优势地位决定,加上债务与责任混同造成的。二十世纪以来,在实务与理论的共同研究下,义务与责任的不同已经成为了共识。二者最主要的区别在于义务仅具有正当性,没有强制性,而责任具有强制性。从此区别的角度看,如果仍然认为侵权行为属于债法的
4、范畴,那么将侵权责任转换成损害赔偿义务,再由义务转换成责任,则有混淆名字、玩弄概念之嫌。从民事法律关系内容要素的角度看,可以构成民事法律关系内容的并不仅仅是权利、义务,还可以是权利和责任。也就是说,在一般情况下,具体法律关系的内容是权利和义务,如果义务主动履行了,责任也就不存在了。但是,如果法律关系是因为一方侵害另一方的绝对权利而产生的,那么这种具体法律关系的内容就不再是权利和义务,而是权利和责任。而且这种具体法律关系中权利是救济权,而非原权利。义务与责任是不同的,那么基于权利、义务产生的请求权(债权)与基于救济权、责任产生的请求权应当平等吗?进一步追问,基于救济权、责任
5、产生的请求权真的属于债权吗?依笔者之见,我国民法在物权法上不应当规定物权请求权,直接将物权请求权及由侵权导致的损害赔偿请求权规定在一起,规定其效力优先于一般债权。退一步讲,即便将损害赔偿请求权规定为债权,也应当修改债权平等理论,应当规定基于相同原因产生的债权具有平等地位,不同原因的债权应当区别对待。因此,基于实体法上的债权平等理论给予侵权损害损害赔偿请求权在破产分配中一般债权地位的规定值的商榷。二、赋予侵权债权优先地位的公平性思考公平正义是法律永恒的价值追求。对民法而言,民法是私法,其区别于其他法律的特性在于主体资格的平等性,民法规范正是以主体的平等与自由为逻辑前提得以构
6、建。换句话说,民法中的公平正义是通过主体的平等、自由来实现的。从民法哲学上讲,近代民法上的平等是指主体资格的平等,而主体资格是指的意志的存在资格,因此平等就是指主体意志存在和实现的平等,它是一种抽象的平等;从法律及社会意义上讲,近代民法上的平等,是通过在法律面前人人平等的原则保护机会平等。平等原则的这一含义是有历史背景的。近代民法是自由资本主义时期的产物。在那个时代,国家鼓励每个主体都热情高昂地积极参与社会活动,创造社会财富,那个时代也是个性张扬的时代。因此,近代民法上的平等是积极意义上的平等。意志的平等是指积极意志的产生和实现机会的平等,是形式上的平等。私法自治作为近代
7、民法的精神就反映了这一时期民法的特点。民法是权利法,基于权利的不同性质,作出了财产权与人身权、债权与物权、绝对权与相对权的区分。实证法或学理上作出如此规定是为了方便权利的行使与保护。民法作为私法非常注重当事人的意思自治。当事人可以基于理性、意志为自己约定权利和义务,即相对权利。债权平等实质上就是指这种产生债权的意志的平等。然而,作为产生合同之债的意志与侵权之债的意志真的平等吗?近代民法太过于注重形式上的平等,入口的平等,而忽略了内容上的平等,忽略了对平等实现过程的规范。[4]将合同之债与侵权之债相比较而言,合同之债之意志具有自
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