论董事利益冲突交易的立法规制

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1、论董事利益冲突交易的立法规制.L.编辑。关键词:利益冲突交易；《特拉华州普通公司法》；立法建议内容提要:利益冲突交易是公司法中的一个重要问题，美国公司法对此规定较为细致、全面。我国公司法对董事利益冲突交易的规定尚存缺陷，应在借鉴国外先进立法例的基础上不断完善。公司作为法人为法律所拟制之物，其权利能力和行为能力只能通过公司机关及机关成员来行使。董事（会）作为公司的机关之一，负责公司的经营决策和业务执行，并且以代理人的身份代表公司与第三人进行交易,那么这就会产生董事代表公司的利益与其自己或与其有利害关系的第三人进行交易的可能性，此种交易即为

2、利益冲突交易，亦称自我交易。在利益冲突交易过程中，董事一方面是代表公司利益的一方当事人，另一方面他同时又是交易的相对方或与相对方存有利害关系，这就决定了在利益冲突交易中双方当事人实际上处于一种不对等的地位，公司在这种交易中有受到不公正待遇的可能性。例如，在以董事为卖方、公司为买方的买卖合同中，董事希望卖价越高越好，而公司则希望卖价越低越好，由于董事与公司的利益在此种交易情形下总是互相对峙的，这就决定了二者之间的交易是你输我赢、你多我少的零合游戏。此时，董事可能会在私利驱使下将其个人利益凌驾于公司利益之上，从而损害公司利益。因此，无论英美

3、法系还是大陆法系国家对利益冲突交易均进行了法律规制。但相比较而言，英美法系特别是美国公司法对此问题的规定更为细致、全面，对我国公司法的进一步完善更具借鉴意义。一、国外对利益冲突交易的立法规制：以美国《特拉华州普通公司法》为例《特拉华州普通公司法》第144条规定，一个公司与该公司的一名或多名董事或高级职员之间订立的契约或进行的交易，或者该公司与任何其他公司、合伙企业或其他组织之间订立的契约或进行的交易，不能仅仅因为该公司的一名或多名董事或高级职员在这些组织中具有董事或高级职员身份，或对这些组织享有经济利益关系，或参加了批准该契约或交易的董

4、事会或董事会委员会会议，或者仅因为他们的表决被计算在批准该契约或交易的法定人数中而主张无效或予以撤销，如果：⑴有关这项契约或交易以及该董事或高级职员与这些契约或交易的关系或利益的所有重要事实已披露给董事会或董事会委员会，或已为董事会或董事会委员会所知，且董事会或董事会委员会无利害关系董事（即使无利害关系董事数目低于法定人数）的半数以上出于善意地批准了该契约或交易；或⑵有关这项契约或交易以及该董事或高级职员与这些契约或交易的关系或利益的所有重要事实已披露给有投票权的股东，或为有投票权的股东所知，且有投票权的股东出于善意地批准了该契约或交易

5、；⑶该契约或交易在被董事会、董事会委员会或股东会授权、批准或通过之时，该契约或交易对公司而言是公平的。[1]在任何利益冲突交易中，虽然潜在着董事为了谋取私利而将其个人利益凌驾于公司利益之上的可能性，但并非所有的利益冲突交易均对公司有害。这是由于董事自身利益的存在仅仅是一种客观的事实状态，是一种或然性而非必然性，其本身并不必然会给公司带来损害。特别是随着经济的发展，公司组织的大量出现以及形式的日趋复杂，利益冲突交易在现实中不可避免地大量涌现，但并非所有的此类交易均会损害公司利益，相反，确有一部分交易与公司同其他人的交易相比，反而对公司更为

6、有利，更具实际价值。因此，不分青红皂白对利益冲突交易一概视为无效或可撤销将无助于公司的发展，这显然是不可取的。或许基于此种考虑，《特拉华州普通公司法》在承认利益冲突交易并非自动无效的前提下，用利害关系董事的披露这一程序性规则和法院对该交易进行公平性司法审查这一实质性规则来确认其"公正性"，通过程序公正以达到实质公正的目的，或以程序公正把传统普通法上抽象的忠实义务转变为可操作的程序规则，从而最大限度地过滤利益冲突交易行为所潜在的道德风险。然而，即使利益冲突交易中的利害关系董事完全履行了法定的程序，也并不意味着他可以就此项交易免除任何责任，

7、制定法只不过把利益冲突交易"公正性"的举证责任转换到提起诉讼的原告身上，从而把实质公正问题最终地交由法官来判断。[2]二、我国公司法对利益冲突交易的规制及其完善建议我国《公司法》在第149条中规定，董事不得违反公司章程的规定或者未经股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。毋庸置疑，这一规定对于防止董事在利益冲突交易中为了谋取个人私利而损害公司利益具有积极的意义。但此规定过于简略、僵硬，明显缺乏灵活性和可操作性，亟待完善。（一）扩大董事与公司利益冲突交易主体的适用范围各国公司法在规范利益冲突交易主体的适用范围都相当广泛，不仅包括董事其

8、本人与公司进行的直接交易，而且还包括与董事有利害关系的第三人与公司之间的间接交易。如《日本商法典》第265条将利益冲突交易界定为"董事受让公司的产品及其他财产、向公司转让自己的产品及其他财产、从公司借贷金钱