浅谈涉外劳动争议中中国劳动法律规范的适用和完善

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1、浅谈涉外劳动争议中中国劳动法律规范的适用和完善　　随着中国对外经济、文化交流的加强，跨国间的人才流动变得频繁，涉外劳动争议也随之增多。在国内劳动争议中，法院一般适用《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律规范来保护劳动者作为弱者的权利。然而，与国内劳动争议不同的是，涉外劳动争议并不必然适用中国劳动法律。因为根据2010年《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的规定，涉外劳动合同一般适用劳动者工作地法。因此，中国劳动法律规范能否在涉外劳动争议中得到适用的关键在于劳动者的工作地是否在境内。然而

2、，实践中涉外劳动争议的法律适用问题远非如此简单，即使劳动者的工作地在境内，对于中国劳动法律规范中的规定，特别是强制性规定是否一律适用于涉外劳动争议仍存在很大争议，各地劳动仲裁委员会以及法院做法并不一致;对于劳动者工作地在境外的劳动争议，中国劳动法律规范是否一概不能适用，远非明了。这些问题不解决，不利于保护涉外劳动争议中劳动者的合法权益，从而阻碍涉外经济贸易活动中劳动人员的正常交往。本文拟对此问题进行探讨，以求抛砖引玉。　　一、涉外劳动关系的识别　　对涉外劳动关系的识别，是正确适用中国劳动法律规范的

3、关键，也是解决涉外劳动争议的前提和基础。涉外劳动关系可以从劳动关系和涉外性两方面加以识别。　　(一)涉外劳动关系中劳动关系的认定　　对于涉外劳动关系中的劳动关系认定，首先根据劳动法的规定，劳动者与用人单位必须符合法律规定的条件是建立劳动关系的前提;其次根据《劳动合同法》第7条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条第3款:建立劳动关系应当订立书面合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，认定劳动关系的首要标准是劳动者实际向用人单位提供了劳动，其

4、次书面的劳动合同是建立劳动关系的有效证明。　　与国内劳动者相比，国家通过更为严格的条件对外国劳动者的劳动关系进行管理和控制。根据1996年劳动部、公安部等部委颁布的《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》)中对外国人在中国就业实施了就业许可制度，即根据《规定》第5条，在中国就业的外国人入境后须取得就业证方可就业。又根据2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条的规定:外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特

5、别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。据此，外国人在中国就业如果事先未按规定取得就业许可证.即使与用人单位签订了劳动合同，实际提供了劳动，也不能认定为涉外劳动关系。在司法实践中，往往按照一般劳务雇佣关系，依据《民法通则》加以处理，而不是适用中国的劳动法律规范。　　(二)涉外劳动关系中涉外性的判断　　劳动关系是否具有涉外性，关系到人民法院在审理劳动争议中，是否需要根据国际私法的冲突规范确定劳动争

6、议所适用的准据法(可能适用外国法，也可能适用中国法)，还是直接适用中国劳动法律规范解决劳动争议的问题。　　涉外劳动关系属于涉外民事关系的一种，因此对劳动关系中涉外性的识别可以从涉外民事关系的认定着手。根据1988最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》的第178条规定:凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。2013年1月7日实施的

7、最高人民法院《关于<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(以下称《法律适用法司法解释》)第1条则将涉外民事关系扩张至民事关系的一方的经常居所地涉外。因此，在劳动关系中，只要主体国籍、经常居所地、劳动者工作地、法律事实等具有涉外因素，即可以认定为涉外劳动关系。　　从司法实践角度，可以将涉外劳动关系以劳动者工作地为标准划分为两大类:第一，劳动者工作地在境内的涉外劳动关系。包括中国企业与外国劳动者之间、外国企业在华分支机构与中国劳动者之间形成的劳动者工作地在中国的劳动

8、关系，以及外国劳动者受雇于外国企业后被派往中国境内的分支机构工作而形成的劳动关系。第二，劳动者工作地在境外的涉外劳动关系。包括外国企业与中国劳动者之间、中国企业与外国劳动者之间所形成的劳动者工作地在中国境外的劳动关系，以及中国人受雇于中国企业后被派往其在境外的分支机构工作而形成的劳动关系。　　(三)与涉外劳动关系类似的法律关系　　需要注意的是.在司法实践中存在着一些类似于涉外劳动关系的其他法律关系，这些法律关系不属于涉外劳动关系，其法律适用与涉外劳动关系存在差异，需要从涉外劳动关系