浅析中止犯减免处罚的根据———基于主观主义立场的思考

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1、浅析中止犯减免处罚的根据———基于主观主义立场的思考　　一、研究现状及问题　　所在中止犯减免处罚根据的研究缘起于大陆法系国家，以德日刑法学界为代表，目前主要存在以下学说：第一，刑事政策说，在德国占据主流地位。德国刑法规定对中止犯免于处罚，因此德国学界在解释中止犯免除刑罚根据时多采刑事政策说。该说认为对中止犯免于处罚，是基于预防犯罪或者保护法益的刑事政策考虑。刑事政策说中又有黄金桥理论、恩赏说、刑罚目的说相互并立。其中，黄金桥理论是一种较早的刑事政策说理论，现已退出了通说地位，目前在德国占据通说地位的是刑罚目的说。在犯罪既遂前，行为人自动放弃犯罪的，表明其法律敌对意志减弱，因此，

2、基于犯罪预防的考虑，均无科处刑罚的必要。第二，法律说，在日本学界较为流行。在中止犯处罚规定上，日本刑法除了与德国刑法同样规定了免于处罚之外，还规定了减轻处罚。为了解释为何要减轻处罚，日本学界回归到犯罪论体系中寻找法律根据，认为中止犯减轻处罚的理由在于违法性减少、责任减少。其中，违法减少说认为因为行为人放弃了犯罪故意，阻止了犯罪结果发生，从而承认其违法性减少。一般来说，主张故意是主观违法要素、能影响未遂犯违法性的学者，容易接受此说。　　浅析中止犯减免处罚的根据———基于主观主义立场的思考　　一、研究现状及问题　　所在中止犯减免处罚根据的研究缘起于大陆法系国家，以德日刑法学界为代表

3、，目前主要存在以下学说：第一，刑事政策说，在德国占据主流地位。德国刑法规定对中止犯免于处罚，因此德国学界在解释中止犯免除刑罚根据时多采刑事政策说。该说认为对中止犯免于处罚，是基于预防犯罪或者保护法益的刑事政策考虑。刑事政策说中又有黄金桥理论、恩赏说、刑罚目的说相互并立。其中，黄金桥理论是一种较早的刑事政策说理论，现已退出了通说地位，目前在德国占据通说地位的是刑罚目的说。在犯罪既遂前，行为人自动放弃犯罪的，表明其法律敌对意志减弱，因此，基于犯罪预防的考虑，均无科处刑罚的必要。第二，法律说，在日本学界较为流行。在中止犯处罚规定上，日本刑法除了与德国刑法同样规定了免于处罚之外，还规定

4、了减轻处罚。为了解释为何要减轻处罚，日本学界回归到犯罪论体系中寻找法律根据，认为中止犯减轻处罚的理由在于违法性减少、责任减少。其中，违法减少说认为因为行为人放弃了犯罪故意，阻止了犯罪结果发生，从而承认其违法性减少。一般来说，主张故意是主观违法要素、能影响未遂犯违法性的学者，容易接受此说。　　责任减少说认为行为人在犯罪过程中撤销了犯罪决意，自愿回归法规范的支配之下，其非难可能性减少。第三，并合说，此说逐渐为日本学界多数人所接受。该说认为中止犯减免处罚根据应该将刑事政策说和法律说合并起来加以说明。用刑事政策说解释中止犯免于处罚的根据，用法律说解释中止犯减轻处罚的根据。由于强调的侧重

5、点不同，并合说内部又区分为违法减少+刑事政策的并合说、责任减少+刑事政策的并合说、违法减少+责任减少+刑事政策的并合说等。我国刑法学界，除了少数学者持单一学说观点外，留日派学者多数主张刑事政策说和法律说的并合说。张明楷认为，应当从我国刑法对中止犯处罚的有关规定出发探求中止犯减免处罚根据，主张违法减少、责任减少与缺乏特殊预防必要性(量刑目的说)的并合说是中止犯免除处罚的根据。李立众认为，行为人客观上消灭了既遂危险(违法性减少)、主观上出于本人意愿(有责性减少)是中止犯减免处罚的事实基础，其政策理由是为了鼓励行为人及时中止犯罪、消灭既遂危险，从而保护法益。王昭武提倡新综合说，即以政

6、策说作为法律说的基础，在法律说内部，违法性减少是责任减少的前提。　　对此，有学者认为，我国刑法对中止犯的处罚规定虽然接近于日本刑法的规定，但因中日刑法各自犯罪论体系存在较大差异，不能直接从违法性、有责性出发来说明我国中止犯减免刑罚根据问题。每个国家都应根据自己国家的法律文化传统、中止犯的立法背景以及刑法对中止犯的规定，来说明中止犯减免处罚的根据。因此，部分学者倾向于用客观危害减少、主观恶性减少以及人身危险性降低等我国传统刑法术语替代违法性减少、有责性减少等概念对中止犯减免处罚根据进行解读。马克昌认为，中止犯既然是自动放弃犯罪，表明其主观恶性大为减少;没有造成损害，说明客观上对社

7、会没有造成危害，从而应当免除处罚。张平认为中止犯减免刑罚的根据有三：其一是社会危害性减少，其二是人身危险性减少，其三是刑事政策上的考虑。程红认为，中止犯减免处罚的法律根据应是中止行为使本欲实施到底的犯罪社会危险性大为减少;政策根据上，对中止犯减免处罚符合刑法谦抑性原则的相关要求。刘雪梅认为刑事政策说是前提，在法律上，中止犯减免处罚的根据在于行为人的社会危险性程度降低。　　对比国内外不同学说观点，可以发现，国内大部分学者均主张并合说，但在并合说内部，一部分学者一直沿用德日刑法概念工具和思考路径