信托财产上的权利分离的理论思考

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1、信托财产上的权利分离的理论思考一、信托财产上的权利分离与关于信托本质的学说各国法律对信托的规定及各国学者对信托的认识差别甚大。大陆法系的学者曾经提出“物权一债权”说、法主体性说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说、附解除条件法律行为说等，这些学说都或多或少地存在不足、缺陷和错误{1}加拿大魁北克省的民法典第1261条则采无主的独立财产说。{2}该学说有一定道理却无法准确解释受托人的管理之“权”和受益人的信托利益。尤其值得在此讨论的是契约说、个人因素、超个人因素的双重构造说以及法人说。（一）契约说英国著名法学家梅特兰认为信托是一种大法官可执行的“磋商”(barg

2、ain),“一项责任（obligation)，事实上是一种合同(contract)"。他将受托人称为立约人（promisor)，将委托人称为受约人（promisee)。他说：“……人们应该履行自己的承诺和协议……大法官开始强制执行的是一项对人权，而非对世权，即他强制执行的实质上是契约性权利，也就是由承诺产生的权利。”{3}而反对梅特兰的信托契约说理论最有影响的则是斯科特在1917年出版的《哥伦比亚法律评论》(ColumbiaLamanuelKant）和黑格尔（G.I.F.Hegel)。康德认为，权利就是意志的自由行使，他同时认为，一个人的意志的自由行使与所有其他人的

3、自由共存。康德说：“……意志行为或者有意识的选择，它们之所以被考虑，只是在于它们是自由的，并考虑两人中一个人的行为，按一条普遍法则，能否与另一个人的自由相协调的问题。”{10}黑格尔说：“法定的权利，不论是私人的或国家、市镇等公共的，原先就称为‘自由’……每一个真正的权利就是一种自由。”{11}实际上，黑格尔的法哲学就建立在意志自由之上。在黑格尔看来，自由是意志的同义语。黑格尔说：“法的基础一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国…”{12}从意志自由出发，黑格尔的法哲学包括三

4、个渐次上升的阶段，即抽象的法、道德和伦理，在抽象的法的阶段只有抽象的形式的自由，在道德阶段就有了主观的自由，在伦理阶段意志自由得到充分具体的实现。其中，抽象的法包括三个环节：所有权、契约和不法。所有权使得自由外化于实在性的物之上，契约是所有权人转让物的自由，同时也包含了受让人的意志，不法则是侵犯了他人权利的特殊意志。对不法（包括犯罪）的否定体现了正义，由此自由意志开始向道德过渡。康德和黑格尔的法哲学及其权利观念深刻地影响了后来的民法学乃至整个法学学科。自由说的价值在于揭示了权利的自由价值。权利的享有、行使和实现最终都是为了自由价值的实现。“自由”概念的高度抽象性，使

5、得权利本质的自由说建立在法哲学基础之上，也使所有类型的“权利”都能得以阐释，满足了逻辑上的周延性，但是，黑格尔等人的自由说没有区分道德权利与法律权利。2．意思说萨维尼（Savigny）和温德赛（.（二）客观说：利益说利益说认为，权利是法律所确认和保护的利益，权利是基于一定的物质生活条件而形成的有助于提高人们的物质生活和精神生活水平的利益，当然，并非所有的利益均可以转化为权利，只有可以属于个人的利益（包括物质利益和精神利益）才可以依照法律规定转化为权利。利益说是德国著名的利益法学家耶林（RudolfVonJhering）所倡导的。对于利益说，美国著名法学家庞德评价说，

6、耶林通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论。然而，法律所承认和保护的利益，未必都表现为权利。例如时效经过之债，债务人自愿履行后不得以不知时效已过而要求返还，对债权人而言显然属于受法律保护的利益，但难谓为法律上权利。{15}并且，利益与权利的差别还表现为是否以正当性为基础。凡称为权利的东西，如道德权利、习惯权利、宗教权利、法律权利，都具有道德上的正当性；而利益，则有正当利益与不正当利益之分，正当利益可以形成权利，不正当利益则不可以被确认为权利。将权利归结为利益，既深刻又形象，很容易为人们理解和接受，大致来说也是没有问题的，可是却不是很精确，因为不够周延，不

7、能贯彻民法始终。信托关系中当事人的权利，除了受益人的权利，不能都归结为利益。受益人对信托财产享有利益，基于此，受益人的权利可以归结为利益，但是，这种利益有时没有形成为“权”，如在公益信托和特定目的信托中，由于不存在特定的受益人这一主体，信托利益在分配、交付以前不属于任何主体，又如，保护信托、禁止浪费信托及扶养信托等的信托利益在给付受益人之前具有不确定性，不能转让，因此此类信托中的信托利益也没有形成为“权”。受托人的诸多权利的拥有与行使，与受托人自己的利益应该隔离。换句话说，受托人不能基于对信托财产的管理处分而使自己获利。为此设计的防范机制是赋予受托人忠诚义务和注