信托财产上的权利分离的理论思考

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1、信托财产上的权利分离的理论思考一、信托财产上的权利分离与关于信托本质的学说各国法律对信托的规定及各国学者对信托的认识差别甚大。大陆法系的学者曾经提出“物权一债权”说、法主体性说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说、附解除条件法律行为说等，这些学说都或多或少地存在不足、缺陷和错误{1}加拿大魁北克省的民法典第1261条则采无主的独立财产说。{2}该学说有一定道理却无法准确解释受托人的管理之“权”和受益人的信托利益。尤其值得在此讨论的是契约说、个人因素、超个人因素的双重构造说以及法人说。（一）契约说英国著名法学家梅特兰认为信托是一种大法官可执行的“磋商”(bargain),“一项

2、责任（obligation)，事实上是一种合同(contract)"。他将受托人称为立约人（promisor)，将委托人称为受约人（promisee)。他说：“……人们应该履行自己的承诺和协议……大法官开始强制执行的是一项对人权，而非对世权，即他强制执行的实质上是契约性权利，也就是由承诺产生的权利。”{3}而反对梅特兰的信托契约说理论最有影响的则是斯科特在1917年出版的《哥伦比亚法律评论》(ColumbiaLamanuelKant）和黑格尔（G.I.F.Hegel)。康德认为，权利就是意志的自由行使，他同时认为，一个人的意志的自由行使与所有其他人的自由共存。康德说：“……意志行为

3、或者有意识的选择，它们之所以被考虑，只是在于它们是自由的，并考虑两人中一个人的行为，按一条普遍法则，能否与另一个人的自由相协调的问题。”{10}黑格尔说：“法定的权利，不论是私人的或国家、市镇等公共的，原先就称为‘自由’……每一个真正的权利就是一种自由。”{11}实际上，黑格尔的法哲学就建立在意志自由之上。在黑格尔看来，自由是意志的同义语。黑格尔说：“法的基础一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国…”{12}从意志自由出发，黑格尔的法哲学包括三个渐次上升的阶段，即抽象的法、道德和伦理，在抽象

4、的法的阶段只有抽象的形式的自由，在道德阶段就有了主观的自由，在伦理阶段意志自由得到充分具体的实现。其中，抽象的法包括三个环节：所有权、契约和不法。所有权使得自由外化于实在性的物之上，契约是所有权人转让物的自由，同时也包含了受让人的意志，不法则是侵犯了他人权利的特殊意志。对不法（包括犯罪）的否定体现了正义，由此自由意志开始向道德过渡。康德和黑格尔的法哲学及其权利观念深刻地影响了后来的民法学乃至整个法学学科。自由说的价值在于揭示了权利的自由价值。权利的享有、行使和实现最终都是为了自由价值的实现。“自由”概念的高度抽象性，使得权利本质的自由说建立在法哲学基础之上，也使所有类型的“权利”都

5、能得以阐释，满足了逻辑上的周延性，但是，黑格尔等人的自由说没有区分道德权利与法律权利。2．意思说萨维尼（Savigny）和温德赛（winscheid)提出了意思说，认为权利是个人意思自由活动或所能自由支配的范围。意思说是一种主观说，它对后来的学说也产生了重大影响，在以后的很多学所中都可以看到它的影子。意思说实际上也可以归结为“自由说”，只是意思说的抽象程度不及上述的“自由说”。意思说的问题有两个：一是没有区分道德权利和法律权利；二是不能涵盖不依赖当事人意思的法定权利。3．选择说法学说主要代表人物是哈特（Hart,H.L.A.）。哈特认为，权利只是一种选择形式。例如，当一个人借给另一

6、个人钱时，债权人就拥有了一项与债务人的义务相关联的权利，因为债务人是否履行其对债权人的义务要根据债权人的决定。因此，拥有一项法律权利，就意味着拥有一种“依法被尊重的选择”，人们可以选择要求对方履行义务，也可以选择放弃这种履行义务的要求。{13}选择说同样也可以归结为自由说，因为自由就是可选择的状态。但是选择说所划定的权利是法律上的权利，其范围小于自由说涵盖的权利范围。选择说在概念上存在不周延的问题，因为有些权利是不可选择的。例如，米尔恩指出，儿童受父母照看的权利就是一项排除选择的接受权，儿童没有资格拒绝父母的照看和保护，即使他们不愿意得到关照和保护，也只能忍受。{14}会计论文发表

7、X信托委托人如果在信托文件中为自己保留了一些权利，如对信托财产管理处分的指挥权、对受益人或信托利益的变更权等，这些权利的存在毫无疑问地证明委托人自由的存在。在一些国家，如我国，《信托法》明确规定委托人享有一系列的权利，那更说明委托人自由的存在。至于信托设立之际委托人处分财产、拟定信托文件条款等所体现的自由，则是信托关系以外的自由，不在笔者此处探究的范围之内。信托受托人对信托财产为占有、管理、处分，无论是对物还是对人，都有作为或不作为的自由，尽管这种自由由信托文件设定，